何兵

这既是一个立法问题,更是一个司法问题,所以我们邀请了在司法理论和实务方面各有造诣的部分专家、学者和律师,共同探讨今天的话题,希望通过公正立法促进公正司法。

李轩 中央财经大学法律硕士教育中心主任 中国案例法学研究会秘书长

主讲人观点

1997年“刑法修改应该超前”,要达到了什么样的目标?

通过1997年的刑法修改,未来若干年之内刑法不需要打补丁了,可以做到这样的超前性。结果话音未落,刑法的补丁已经打进来了,到现在已经要打第9个补丁了。打的这么多补丁,刑事诉讼法学者是很艳羡的,因为我们希望刑事诉讼法能够及时地、不断地打补丁。

刑九之后还有刑十,可能还要继续补

我们在思考设定一些罪名时,有没有想到刑法学者喊得震天响的原则,叫刑法歉抑原则或者宪法谦抑主义?

能不能用其他理性合理的方法加以解决?

维护法庭秩序现有的一些规定,能不能解决这些问题?是不是一定要动用刑法?我们看到这里面有侮辱、诽谤、威胁司法工作人员和诉讼参与人的行为。

主讲人介绍

张建伟

张建伟

清华大学法学院副院长,中国刑事诉讼法学研究会常务理事

今天是一个刑法要不要增加罪名的问题

嘉宾观点

陈永生

陈永生:刑九草案第35条确实有一些问题

通过其他法律解决不了的问题才用刑法手段解决。但很显然,第35条里面有些问题,尤其是第三项侮辱、诽谤、威胁的问题完全可以通过其他手段来解决。至少应等到其他法律手段解决不了的时候,才能把刑法手段拿出来。

徐昕

徐昕:我不太赞成“刑九”35条的通过。

第一,入罪的门槛太低,弹性太高,尤其是其中还规定有“其他严重扰乱法庭秩序的行为”,这绝对会导致滥用。第二,违反了刑法的歉抑原则。第三,大量的司法违法现象存在。第四,藐视法庭罪,这个罪名不是不可以设立,但是得等一等,等到司法公正、司法独立、司法公信、司法权威能得到基本的保障才可以。

王才亮

王才亮:中国律师是最希望司法有权威

多数律师,中国律师的主流部分是靠诉讼收费养家糊口的,如果能有正常的诉讼秩序,能够凭事实、摆道理、讲法律能赢公司,为什么要死磕呢?没有必要。走到今天,出台了《刑法修正案(九)草案》,有人说是偶然的,我说是必然的。

王贞会

王贞会:满足三个条件才能构成这一个罪

首先得有言语上的行为。其次不听法庭的制止,也就是有这个行为听法庭的制止,也不构成这个罪。前两条都符合了,还必须是严重扰乱法庭秩序。这三个条件加在一起才组成了这个罪名。

田飞龙

田飞龙:此次修正表现出司法权威主义的一系列特征

大家不要忘了司法权虽然我们衷情于并且把它标榜为正当至上、应当独立、应当公正的优越权利,但它仍然具有:第一权力本身的内在专横性,权力不限制的话,就有无限扩大的边界,去侵害其他的正当价值。第二是寄生性的权力,要接受政治精神和政治原则的诱导跟任务的分配。

吕良彪

吕良彪:有第二个乃至第三个法庭的存在

比如网络的法庭,比如道义的法庭乃至上级领导关注的法庭,这也就是我们当下所面临的现实。当下律师很不容易,法律业务要很精、法条要很熟悉,这是第一。第二要会做人。第三要学会作秀。

王甫

王甫:真正言论自由的国家,言论的自由审查基本上是不必要的

侮辱和诽谤的界限怎么划明?是,它规定了经法庭制止,你还不听制止。如果有诉讼参与人或者有旁听群众或者律师在表达愤怒的时候,第一就说你这是枉法裁判。枉法裁判是一个评价,法官说他是诽谤,然后法庭制止。他还要继续往下走,律师说你很无耻,司法化很无耻,这个罪就成了。

论坛实录

  时间:2014年12月5日下午2:30-5:30

  地点:中国政法大学(蓟门桥校区)科研楼B209

  主持人:

  李轩(中央财经大学法律硕士教育中心主任、中国案例法学研究会秘书长)

  主讲嘉宾:

  张建伟(清华大学法学院副院长,中国刑事诉讼法学研究会常务理事)

  与谈嘉宾:

  陈永生(北京大学法学院教授,中国刑事诉讼法学研究会理事长)

  徐昕(北京理工大学法学院教授,司法研究所所长)

  王贞会(中国政法大学诉讼法研究院副教授)

  田飞龙(北京航空航天大学法学院讲师,法学博士)

  王才亮(北京市才良律师事务所主任,全国律协行政法专业委员会副主任)

  吕良彪(北京市大成律师事务所合伙人,全国律协宪法与人权委员会委员)

  韩嘉毅(北京市京都律师事务所合伙人,全国律协刑事专业委员会秘书长)

  王甫(北京市圣运律师事务所刑事部主任)

  主持人李轩:尊敬的各位来宾,老师们、同学们,大家下午好!在这样一个艳阳高照但寒气逼人的冬日,政法大学公共决策中心如期举行“司法如何权威——聚焦刑法修正案之扰乱法庭秩序罪”研讨会,欢迎大家再次光临“蓟门决策”!无论是“司法权威”,还是“扰乱法庭秩序罪”,都涉及到刑法问题,更涉及到刑事诉讼法问题,同时也与民事诉讼、行政诉讼密切相关;这既是一个立法问题,更是一个司法问题,所以我们邀请了在司法理论和实务方面各有造诣的部分专家、学者和律师,共同探讨今天的话题,希望通过公正立法促进公正司法。下面有请今天的主讲嘉宾张建伟教授开讲,大家掌声欢迎!

  张建伟:各位好!今天是一个刑法话题,而且是一个刑法要不要增加罪名的问题,罪名当中要不要将内涵进一步丰富的问题,作为一个刑法外围的学者探讨这样的话题是相当冒险的,如果讲得有什么错误的,请各位包涵。我发言的题目是,“司法如何权威——聚焦刑法修正案之扰乱法庭秩序罪”。

  我记得1997年刑法修改的时候,那是一次大修,是整体的、全面的修改,当时有一个口号,“刑法修改应该超前”,要达到了什么样的目标?通过1997年的刑法修改,未来若干年之内刑法不需要打补丁了,可以做到这样的超前性。结果话音未落,刑法的补丁已经打进来了,到现在已经要打第9个补丁了。打的这么多补丁,刑事诉讼法学者是很艳羡的,因为我们希望刑事诉讼法能够及时地、不断地打补丁。我们看各国刑法条文比较简约,《刑事诉讼法》的条文比较繁密,因为《刑事诉讼法》是程序法,是操作性的法律,应当尽可能详细;刑法却需要简约,不宜有太多的罪名,特别重要的是,罪名的设置要科学化。不知道我们的刑法学者有没有人专门做这样的研究:刑法立法学。我们的罪名看起来很随意,比如当年曾有一个荒唐绝伦的罪名——生产销售伪劣化妆品罪。立法机关告诉我们,就是因为当初有位女人大代表提出来伪劣化妆品对皮肤的伤害很严重,要求增加这个罪名,于是增加了这个罪名。我们有没有注意到刑法罪名体系的科学化?现在二级罪名、三级罪名并列在一起,造成刑法体系非科学化的特征非常明显。我们的刑法立法有一个特点,头痛医头,脚痛医脚,个领域问题严重了就试图加一个罪名予以遏制,针对某些具体的事实和行为增加罪名,有没有思考在这些罪名之上可以有一个涵盖性更强的罪名把它们都拢住了?本来刑法已有走私罪,后来又增加走私毒品罪、走私伪造货币罪,本来“走私罪”一个罪可以管住了,根据走私的对象不同,在量刑方面加以考虑就可以了,何须增加那么多罪名?所以,我们现在刑法变成了一个弥勒佛大肚子的刑法,罪名还在不断地增加。

  2014年10月27日到11月1日,十一届全国人大第十一次会议开始审议《刑法修正案(九)草案》,里面有一些新增的罪名,原来罪名也有一些引人注目的变化,社会最为关注的,尤其法律界中律师最为关注的——是原来的《刑法》第309条:聚众哄闹、冲击法庭或者殴打司法工作人员,严重扰乱法庭秩序的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。现在这个规定要做一番修改,修改的内容主要是:增加了若干追究刑事责任的情形:第一项还是原来的规定,聚众哄闹、冲击法庭的。第二项殴打司法工作人员后边加上半句话“或者诉讼参与人的”。第三项,侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止的。第四项,有其他严重扰乱法庭秩序罪行为的。比较敏感的是第三项:侮辱、诽谤、威胁死工作人员或者诉讼参与人不听法庭制止的。其实包括第二项当中“殴打司法工作人员或者诉讼参与人”,这里面的“诉讼参与人”显然都包含了律师,但许多律师在解读这些规定时,没有意识到应该把自己列入到这种罪名的保护对象,律师感觉到威胁的,是这样一些内容的变化会对律师未来出席法庭进行的辩护、诉讼代理产生障碍甚至引来牢狱之灾。解读的角度与局外人完全不同。

  我们在思考这个问题的时候,思考的内容包括:刑九之后还有刑十,可能还要继续补下去。君不见,刑八刚刚学好甚至还没有学好,刑九就来了。我们在思考设定一些罪名时,有没有想到刑法学者喊得震天响的原则,叫刑法歉抑原则或者宪法谦抑主义?这个“谦抑”从日本拿过来,我们汉语词相对应的叫“克制”。刑法谦抑原则,说起来无非是必要性原则,也就是说,立法机关只有在该规范确属必不可少,即没有可以代替刑罚的其他适当、理性方法存在的条件之下,才能将某种违反法秩序的行为设定为犯罪。如果有其他方法解决这个问题,有其他手段可以化解矛盾、解决冲突。那么刑罚能不用就不用,尽量少用,这就是所谓的“刑法谦抑原则”。因为刑罚是非常严重的惩罚措施,如果动用刑罚,就可能造成自由损失、财产损失,甚至造成付出生命的代价。

  在“扰乱法庭秩序罪”要增加一些惩罚项目的时候,我们要思考即将动用刑罚来惩治的行为,能不能用其他理性的、可替代的方法加以解决,而不必动用刑之大法呢?也就是说,维护法庭秩序现有的一些规定,能不能解决这些问题?是不是一定要动用刑法?我们看到这里面有侮辱、诽谤、威胁司法工作人员和诉讼参与人的行为。可是《刑法》当中“侮辱罪”和“诽谤罪”已经有规定了,其中侮辱罪是使用暴力或者以其他方法,公然贬损他人人格,破坏他人名誉,情节严重的行为。诽谤罪是故意捏造并散布虚构的事实,足以贬损他人人格,破坏他人名誉,情节严重的行为。他们侵犯的客体都是人格尊严和名誉权。我们想到的是,既然《刑法》已经有侮辱罪、诽谤罪,能不能侮辱、诽谤、司法人员以及诉讼参与人作为侮辱、诽谤当中的一个诽谤、侮辱的对象,也就是作为一个量刑情节加以考虑呢?当然刑法的学者可能会告诉我们,他们侵犯的客体不完全一样,侮辱、诽谤司法人员和诉讼参与人,最重要的侵害客体还不是他们个人的人格尊严和名誉权,最重要的是司法的秩序、法庭的秩序。的确,两者可能在客体方面有一些差异。那么我们能不能有进一步的思考,若把侮辱、诽谤司法人员和诉讼参与人纳入到侮辱、诽谤罪中加以追究,真的有实质性的障碍不可逾越吗?

  还有关于威胁、恐吓的问题,我们看到要增加威胁司法人员和诉讼参与人作为扰乱法庭秩序罪要惩罚的对象。威胁、恐吓行为现在没有单独立罪。但《刑法》293条,即“寻衅滋事罪”里面列举的第二项:追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的。恐吓行为要治罪,是列在寻衅滋事罪底下的一项。我们可以思考,对于司法人员和诉讼参与人的威胁、恐吓,是否可以用已经有的这样的罪名来追究而不必单独立罪呢?

  我的建议是,对于威胁和恐吓他人需要单独立罪,因为现在寻衅滋事变成口袋罪,很多行为可以用这样的罪进行追究,让我们学法律的都瞠目结舌。我们希望有些罪单独立罪以清眉目比较好。

  还有,诉讼法针对扰乱法庭秩序的行为,设定一些措施来加以遏制与惩戒,包括训诫、司法拘留、罚款、暂扣介质、强行带出法庭,甚至里面还加了构成犯罪的要用刑法规定追究刑事责任的内容,这都是诉讼法当中已经做出的规定,包含在《刑事诉讼法》161条,《民事诉讼法》110条、111条、115条,《行政诉讼法》49条,内容看起来也很蛮丰满的。         

  另外,《治安管理处罚法》当中,对于写恐吓或其他方法威胁他人人身安全的,公然侮辱他人或者捏造事实、毁谤他人的,捏造事实、诬告陷害他人,企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的,对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的,都有予以治安处罚的规定。也就是说,《治安管理处罚法》已经对于现在《刑法》要增加的一些项目做了规定,这个规定不足以遏制这样的行为吗?还需要用《刑法》加以惩治吗?这些恐怕都是需要我们进一步思考的。

  对于律师执业当中存在的不当行为,还有律师的职业纪律、行业规范加以约束,司法行政机关对律师也可以从行政方面追究责任。

  我们看到,围绕刑九草案产生的争议主要体现在律师界反弹强烈。律师界的解读通常是,刑九草案新增的规定,貌似公允,实则是针对律师群体的,来者不善,所以律师要积极地加以回应,否则保护律师的内容没有落实,惩罚的内容倒是桩桩件件实打实的。我们看到有全国政协委员、律师刘红宇的建议:扰乱法庭秩序罪可能会被滥用,建议删除;我们看到的媒体报道通常讲是“全国政协委员刘红宇”,实际上她也是一个律师。还有上海政协委员胡光,主张将律师执业活动轻易入刑法是短视,建议取消。他的身份,也是律师。

  我想到的问题是什么?投鼠忌器。在法庭上开庭前后的确曾经存在着威胁、恐吓、侮辱诽谤司法工作人员、诉讼参与人等这样的行为。司法界确实存在这样的现象,无可否认。我听说有一个律师,名声还很响亮,开庭跟女公诉人在庭上争论很激烈,这位律师憋着一肚子气,庭开完之后,开上自己的车要开走,这时候看到女公诉人从法庭出来,他就开着车直冲过去,在距离不是太远的地方才踩住刹车,然后探出头来,对这位女公诉人说:信不信我弄死你。当我听到这样的消息,大感惊愕,因为这是对司法人员进行的人身恐吓行为,放在哪个法治国家都不会轻饶,一定会追责。如果今天有法官参加会,可以介绍很多情况,不限于那些咆哮公堂的作为,不仅有律师,曾经还有公诉人拍案而起、佛袖而去、罢庭而走。大家知道现在律师跟法官死磕,这个现象在一些地方上蔓延,有时甚至很严重。有些行为,的确让人思考是否需要动用刑罚加以惩治。但是,为什么现在律师界对于扰乱法庭秩序罪惩治范围的扩大有一种敏感呢?我想这个成语在这个地方可以用来帮助思考——投鼠忌器。对于某些需要惩戒的行为,现在设定了刑罚规定加以惩罚,可能造成寒蝉效应。在法庭上律师会因存在这样的刑罚规定而戒慎恐惧,而这一罪名确实有可能被滥用、被扩大性的适用。如此一来,可能使律师在法庭上唯唯诺诺、噤若寒蝉。这是律师界解读刑九草案第35条时的忧虑。曾记否在1996年刑诉法修改,该法在1997年1月1日实施,律师在侦查阶段会见他的当事人,当时侦查机关的工作人员非常警觉,不但在场,而且律师讲什么他们认为敏感的话就马上扑过去,最初不准律师与当事人谈案情,连介绍一下指控犯罪相关的刑法规定、刑诉法规定的嫌疑人的权利,也一度很敏感,甚至要求律师只能会见30分钟,侦查阶段只能会见一次,那个时候有些律师的执业证被扣押,有的律师的人身自由受到限制。我们知道有些刑辩律师至今对此仍然心有余悸,存在着恐惧的心理。刑九草案惩治范围的扩大会否让律师进一步强化一种恐惧意识,那就是辩护有风险,入庭要谨慎?值得深思。我觉得这才是这个问题的核心部分。

  对于涉及到律师的一些行为要加以惩罚,甚至可能会动用刑罚加以惩罚。我们不妨做一个对称的思考,也就是说,是否同时考虑增设司法人员侮辱、诽谤、威胁诉讼参与人的罪名呢?还有我想到的是现在有些看守所搞非法刑具,如使用老虎凳,或者长期把人锁在工字架上,这种制作、使用非法刑具的行为要不要纳入到刑法惩罚的范围?我们报纸登的报道,且看这一篇《九台法院的人脾气大的真不少》,这里面有没有言语方面对于律师、对于其他诉讼参与人的冒犯呢?所以我们要不要做一些对称的思考?我们不能只注意到惩罚一面,对另外一面不管不顾。

  我想起一件往事:在一起劳动合同纠纷案件中,原告因不服一审判决,到法院查阅案件材料,发现有人在他们提交的诉讼状上写下“狗日的”,没有需要补偿的义务、事项和理由”等不雅字眼。当时觉得这个事情很严重,法院的案卷里有人做这样的批注,而且是用不雅字眼做的批注,到底是怎么一回事?后来经钦州市中级人民法院有关负责人称,经查实,这是钦北区法院一名副庭长所为,当时随意写的,没有任何指向,也不存在徇私舞弊、枉法裁判的行为。当时就不了了之了。

  我们做一个比较,有一位当事人叫陈书伟,他在深圳福田区人民法院提起公益诉讼,5个案件一同起诉,5个案件判决一起下来,全都败诉。真可谓 “六法全书(输)”,拿着六法打官司,一个没赢,这就叫“六法全输”。陈书伟一怒之下,在上诉状的事实和理由一栏,分别写了这样一个字——“操”,因为这个字,他被司法拘留。后来从羁押场所释放出来,他把这个字印在自己的T恤上,底下有英文Sayno is our rights。他说他查《新华字典》,这个字不是一个粗俗的字眼。这个解释我们当然无法接受。不过,因为他在上诉状分别写了这样一个字被处以司法拘留的决定,被司法拘留15天,是不是反应过度?

  通过这样的现象,我们做一个对比,当初凤凰电视台杨锦麟先生:“只许法官‘狗日的’,不许百姓‘操’一次”。我们的对比,可以促使我们思考的是——当我们惩治某些失范行为的时候,是否正在做一个片面的思考?是不是应该做对称的思考?如果将来涉及惩罚的措施、罪名,只惩罚一面,不惩罚另外一面的话,刑事法律要符合正义的标准如何体现?

  对于法庭上的一些行为,包括侮辱、诽谤、哄闹法庭等行为,有些国家确实有相应规定,有的规定其实比我们还细密,英国有,法国也有,而且规定的惩罚项目比我们还要细。在英国藐视法庭罪是一种普通法的犯罪,包括通过在法庭对庭内法官使用藐视或者不敬的语言,或在法庭外对与其犯罪或其他方面有关的上级法院法官使用藐视性语言,而冒犯法庭。这一术语一般从更广意义上使用,包括意图或希望干涉任何法院待决的法律诉讼的公正审理而作的任何表示,包括外在很明显的表示,如向法官投掷一些东西,扔鸡蛋、西红柿,还有语言上的冒犯。我看英美藐视法庭罪涉及的范围比我们还要宽,法国刑法规定比我们的范围也要宽。

  总体来说,我倒不觉得我们的刑法不能考虑扩大惩治扰乱法庭秩序行为的范围。我一致认为我国刑法缺一个藐视法庭罪的罪名。四中全会依法治国的决定要求“以审判为中心”,显然这里面埋伏着一个想法:提升法院的地位,增强司法的权威。对于司法的权威不够的现实,藐视法庭罪可能为法官的权威增加一点助力。法官很矛盾,他的状态是既有专横的一面又有非常庸懦的一面。这庸懦一面如何救济?藐视法庭罪看起来很有必要。但如果增加这个罪的话,有一个罪名适用的时机问题,也就是说什么时候确立这个罪名合适,有些罪名如果设置的时机不当,可能会形成不正当的压制力量。另外,我国刑法把藐视法庭罪当中的一些要惩治的对象都细化规定在其他罪名里面,把藐视法庭罪掏空了,也就没有必要单独增加这个罪名。

  对于设立藐视法庭罪,我并不认为现在是最好的时候、最好的时机,尤其是死磕派律师在法庭进行一些诉讼抗争,引起法院强烈反弹。这个时候立法的理性看起来有一点动摇,冒然增加这类针对律师的罪名,司法实践可能就会形成寒蝉效应。

  对于诉讼和律师职业应该有一些基本的认识,这个基本认识是:诉讼是法律秩序之下的和平对抗。诉讼一定是带有对抗性的,中国过去的诉讼是弱对抗,现在由弱转强,当然不是所有的诉讼都是强对抗的,只有个别诉讼案件中的对抗开始增强,但这种对抗不是暴力对抗,而是和平对抗,是在法律秩序之下的和平对抗。法的秩序是什么,如何设定这种秩序很重要。法律职业是一种高尚的职业。开庭的时候,法官、检察官、律师都应该想到自己所从事的职业是高尚的,不要把自己低俗化。法官、检察官是在朝的法曹,律师是在野的法曹,大概可以允许在野的法曹有一点撒野的机会,所以对于律师的撒野抱有一点宽容的态度,不要轻易地喊打喊打,应是司法人员应有的气度。调整法律执业群体有一个原则是同侪尊重原则,律师之间都是做律师工作的,要互相尊重。我在电视上看到在李某某案件开庭审判之前,一些记者在法庭外采访,有同案辩护律师对记者讲李某某是有罪的。我当时大感惊愕,这违反了律师的同侪尊重原则,律师不可以对别的当事人做出如此评价,不可以对别的律师的辩护策略做出否定评价。这种评价在英国就可能构成藐视法庭罪。律师遵守哪些职业伦理规范,自己要清楚,要掌握好界限,体现为同侪尊重。把同侪尊重原则进行扩大,还包括对于诉讼对手的尊重,既包括对检察官的尊重,也包括对法庭的尊重、对法官的尊重。同侪尊重不是单向尊重,我们的检察官也要尊重律师、法官,法官也要尊重律师、检察官,大家相互尊重,这才是我们理想中好的司法状况。

  诉讼是法律秩序之下的和平对抗,这种对抗不能恶化,变成暴力对抗或者是破坏违反司法秩序的、没有秩序的混乱对抗。这个对抗要坚守着是在法秩序之下进行,而且是和平而非暴力的一种精神。首先要有这样的一种基本认识。

  现在法庭频现的辩审冲突根源在哪里?在刑事诉讼当中存在着天然的冤家、对头,民事诉讼、行政诉讼当然也存在,你的对手就是你诉讼中的天然冤家,所谓怨偶天成。法庭上不是律师之间在发生强烈的冲突,也不是辩护律师跟公诉人发生激烈的冲突,而是律师在跟法官发生激烈的冲突,真超乎想象。所谓的律师死磕,磕的是法官,到底根源在哪里?当律师能够去死磕的时候,一定是抓到了法官的把柄,如果律师抓不到法官的把柄,以律师无权无势的法律人身份,敢于死磕的几乎没有。现在死磕派律师已经形成了一种群体现象,在死磕的时候律师都是抓到了法官的把柄,死磕的对象通常是程序问题、司法专横问题,由于司法中操作某种粗暴、专横现象,律师没有办法通过正常的渠道来表达、发现,所以就进行死磕。

  司法当中确实存在着一些问题,无可讳言,比如我了解的北京的一个案件,有一个被告人作最后陈述,他显然做了一些准备,借着最后陈述阶段提供的这个机会发言。法官很不耐烦,竟然粗暴打断被告人的陈述让法警把他带下去。最后陈述是被告人的一项重要的权利,被告人没有讲完,法官让法警把他拽下去,就严重侵犯了当事人的合法权利,被拽下去的一路上被告人还在陈述,到门口还在做最后陈述。到了这地步,律师要是忍不住火,提出异议,法官不接受,辩审冲突就会发生。所以对于辩审冲突,法官确实需要检讨。现在律师因为死磕有磕成的,大家互相鼓舞、互相影响,形成一种死磕心态,这种心态可能造成有的死磕不一定磕准、不一定磕对。我想辩审两方面都需要找一个时间静下来想一想,好好分析一下辩审发生冲突的根源。,我们走得太快了,有的时候真的需要静下来站住了,等一等我们的灵魂。

  对于律师来说,诉讼当中到底应该协同还是死磕,往往取决于对象,如果法官是有耐心的、是讲理的、理是说得通的,就死磕不起来了。法官有时候不耐烦、态度粗暴,律师咽不下这口鸟气,尤其是成名的律师,尤其是北京的律师,往往有自我优越感,往往咽不下这口气,往往容易与法官发生冲突。进行死磕的,在本地做律师的很少,律师跟本地法官死磕的不多。不少地方,法官跟律师的互动都是很好的。死磕现象有它很复杂的原因,这是一个很值得研究的特殊司法现象。

  在死磕的现象当中,律师处境有点像《圣经》当中大卫迎战巨人哥利雅,哥利雅力大无比,令人生畏,少年大卫面对强对却毫不畏惧,在与哥利雅的决斗中,大卫用弹弓一举击败对手,赢得最后胜利。过去律师是没有国家权力的,所谓无权无势。但是,情况在这些年发生了变化,律师还是没有国家权力,但是已经有势(势力),这个势力来自于哪里?来自网络。舆论是“第四权力”,现在律师把一些信息发在网上去,律师获得了大量的舆论支持,所以律师无权(国家权力),但有势(国家权力以外意义上的权力),这种势力鼓舞一些律师在诉讼当中进行大卫迎战哥利雅的决斗,把信息发布在网上去,舆论会给对方带来一定的压力,所以不是他一个人在战斗。

  律师死磕现象中,我不觉得只是一面错了。我们有个伟大习惯——闭门思过,思的都是对方的过。实际上,两面都需要思考,法院需要思考的空间更大,检察机关也不能够置身于外。如果法庭上出现死磕现象,检察机关作为公诉人,如果看到法官确实在行使专横权力,检察官为何不去制止?检察官不去制止,才让律师走到前台跟法官死磕,如果检察官行使好监督权的话,法官专横行使权力的行为被检察官制止了,那审辩之间的冲突就可以化解。所以,方面都有检讨的空间,律师方面——虽然在座律师好几位,但我还是要这样讲,希望我的发言能够注意一点平衡——是不是也要反省一下。作为律师来讲,不能让自己往泼皮讼棍上走,现在社会越来越刁民化,刁民文化在蔓延。律师如果不警惕,就可能向泼皮讼棍的路上走,这样的话,我们的司法不可能是良性的司法。

  对于司法机关来说,有几个误区要消除:一是司法权威和司法威权是两回事。什么叫司法权威?司法权威是指司法在社会生活中所处的令人信服的地位和力量。四中全会决定明确提出:法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。司法威权是靠一种压制的力量来保证人们对司法噤若寒蝉,不敢有所反应。政治学当中有一个概念——威权主义,威权主义是依靠对不服从行为进行惩罚和威胁来建立秩序的统治形式,它建立在统治者的权威本身就证明其正确的基础之上,对于权威,民众只能予以接受,而无需商议和说服,因为这种权威是上帝、是政治社会理论或历史发展的抽象过程所赋予它们的。由于这种权威的正确性被认为是不证自明的,所以行使这种权威必须畅行无阻,进行议会式辩论就没有必要,只会造成混乱和效率低下,权威的贯彻必须有高效率、最理想的状况,是一声令下,天下翕从。

  要依法治国,就要对于社会要打破一种思维,这种思维就是对社会进行全面而高效的监督和控制的维稳思维。韩国的电影《辩护人》就是80年代韩国在威权统治之下威权主义司法的写照。我们思考刑法处罚范围的扩大可能殃及律师的正常辩护,立法者和司法者要打破威权思维,要认识到司法中“反对党”存在的好处,它可以使错案降低到最小限度。

  还有一个误区:错将官威当权威。只要法槌一敲,无可辩驳;一声槌响,万籁寂静。这样的官威是否是一种权威?古代的官威更厉害,古代官员审案子时,被审的人都是战战兢兢跪在面前。我们思考,这样的话司法就有权威吗?若要恢复大清的方式,当事人跪在下面,我们司法就是5个格满格的权威,那倒不妨一试,但果然如此吗?我们要注意不能把官威当做权威,要知道权威是人们对于司法真诚的信赖和真诚地尊崇。

  权威的缺乏有很多原因,其中包括司法的官僚化现象。现在说要吸引一些学者、律师去做法官、检察官。可事实已经证明,学者和律师积极性不高。为什么不高?因为现在的司法体制改革,无论是法院的改革还是检察院的改革,都是一道一道给法官、检察官增加绳索、一道一道的缠胶带,把法官、检察官管控得死死的。这种管控就造成官僚主义的强化,官僚主义的根源在于不需要对人民负责,只需要对上级负责。官僚化的官场作风,在司法机关一件也不少,如墨守成规、繁文缛节、推诿扯皮、争权夺利、效率低下、敷衍了事、形式主义,崇拜权势、明哲保身、冷酷无情等。后者就是人们常讲的“门难进,脸难看,话难听,事难办”的“四难主义”。其中的“崇拜权势”又表现为溜须拍马、不假思索地重复上司的看法,不顾后果地盲目听从上司的命令。

  我认为,当前司法存在着的四方面的毛病:一是司法腐败(经过整治有所收敛,但不能说司法腐败完全没有了)。二是司法专横。三是司法庸懦。四是司法伪善。“司法为民”的口号喊得震天响,但是“门难进、脸难看、话难听、事难办”,老百姓进门都难,遑论其他?司法四病问题没有解决,才会有现在的审辩冲突、民众对司法的不信任、司法公信力不高等种种问题,司法方面需要检讨的空间很大。这方面不能做单面思考,不仅律师不能做单面思考,好像律师个个都是高大全的,好像一点问题都没有;法院也不能做单面思考,认为法院现在司法为民,什么错都没有,律师都是调皮捣蛋的、个个都是讼棍。

  我们的法官确实有一些恐龙法官,律师遇到恐龙法官怎么办?对于死磕现象不能简单地一锤子打死,要研究这个现象,寻找解决之道,使死磕现象在诉讼当中能够得到自然的化解而不是用强力把它压服。我认为死磕现象是中国司法进步的一个阶段性现象,到了一定时候,司法不改善必然有死磕,现在这样压下去将来还会产生死磕现象。所以死磕现象的真正化解是要强化司法的公正,这才是问题的核心所在。

  最后我要讲的是司法公信力的缺失和拯救。台湾地区民众对“法律认知及态度”的调研,1985年台湾政治大学苏永钦教授与陈意彦教授共同完成了一项法律社会学调查研究,得出的结论颇不乐观。当时对法官没有什么好印象,总体来说,认为法官会拿红包,有钱能使法官推磨。对于律师的负面印象也很多,唯利是图、冷酷无情、送红包、走后门。这是1985年他们进行的调查,当时台湾还处在威权社会的后期。苏永钦教授对这个调查进一步分析发现,不是媒体长期的负面报道强化了对法官律师的负面印象,这种负面印象恰恰都是由当事人的切身感受带来的;也不是司法诉讼必然有输有赢,输的一半对司法不满的原因。对司法公众度不高、司法不满需要司法自身找原因。

  我们可以有一个很明确的结论,司法越公正就越有权威,“司法”这个词在西文当中本身就是公正、正义的意思,对于司法的要求就应当是公正的。司法机关要实施有公正品格的法律,需要重塑一下司法的品格,法官更消极一点、司法更克制一点,法庭审理案件时冲突会少一点?司法公正的四个要素:平等、准确、公开和尊严,其中尊严包括当事人的人格要得到尊重,律师人格得到尊重,作为司法官的尊严也得到其他诉讼主体和旁听群众的尊重。如果都能实现这四个方面的要素的话,我们的司法就是我们所期待的良性司法。我们应当认识到一点,人民享受的自由越多,司法受到人民的尊重就越大。要提升司法的公信力,强化司法的权威,在保证公民个人享有的自由权利方面,法院不妨多做点思考、多下点功夫,这要比用刑法的手段维护一种官威来得好得多、要有效得多。这就是我的发言,谢谢各位。

  李轩:非常感谢张建伟教授!首先我还是要表示歉意。因为我们工作的疏忽,留给张老师的准备时间非常有限,给他造成了困扰。其次我要表示谢意。听了张老师的演讲,我颇感惊撼,因为虽然准备仓促,但却讲得非常全面、非常深刻!张老师平时是一介谦谦君子,非常低调、温和而富于理性。今天我们就深切地感受了理性的力量,演讲内容确实深透纸背。刚才张老师很谦虚,说刑事诉讼法学者不一定懂刑法,可他的现场表现已经颠覆了这个说法:张老师不仅对刑事诉讼法了如指掌,而且对刑法的理解也入木三分。更为难得的是,一个小时的娓娓道来,几乎横扫古今中外,让我们理解了司法权威如何生成和维护、律师介入诉讼的本质和功能、司法公正的要素、辨审冲突的根源,真的是如饮甘露如沐春风。对司法实践、对行业生态了如指掌,理解如此深刻,让我今天再一次认识了张建伟教授。当然我要透露一个小小的隐私,张老师还是最高检察院兼职副厅长,他能够从一个学者和兼具半官方身份的角度,对一个立法问题做出客观、公正、理性的评估是难能可贵的,而且这也符合四中全会的精神,即将来要更多地强调科学立法、引进第三方评估机制,甚至委托第三方起草立法,防止部门立法的恶性蔓延。所以让我们再次以热烈掌声感谢张老师!

  下面同样是一位自称不懂刑法的刑事诉讼法专家陈永生教授,但据我所知,他在各种司法考试培训班上主要是讲刑法。有请陈老师!

  陈永生:正如刚才李轩老师说的,我一直觉得建伟教授很有才华,但没想到他如此有才华,让我感觉压力很大。才华没有张老师那么多,但想法有一些,所以在这里谈一下我的想法。

  在我看来,刑九草案第35条确实有一些问题。刚才张老师已经提到了,通过其他法律解决不了的问题才用刑法手段解决。但很显然,第35条里面有些问题,尤其是第三项侮辱、诽谤、威胁的问题完全可以通过其他手段来解决,至少应等到其他法律手段解决不了的时候,才能把刑法手段拿出来。但是现在就把刑法搬出来了,过于仓促。

  我本人认为,而且我相信在座的很多人也认为,这条修正草案的出台和近几年律师在法庭上、尤其是在刑事庭审中和法官对抗性的增强有着密切的关系,与“死磕派”律师的出现也不无关系。也许这一条的初衷不完全是用来对付死磕派律师,但我相信主要锋芒是针对刑事诉讼当中的辩护律师的。因为这个问题和律师“死磕”现象有关,所以我想略微发表一点对死磕现象的看法。

  我认为,对抗性的增强,包括律师死磕现象的出现是中国刑事司法进步的表现。因为以往中国刑事司法中总是控方力量很强大,法官和检察官联合起来对付被告,辩护律师在法庭上只能随便辩护几句:我的被告人是初犯,或偶犯,或从犯,或未成年人,请法官酌情考虑,说一些不痛不痒的话而已。因此,我国刑事案件、公诉案件的无罪率只有万分之一左右,这样的审判没有任何意义。但对抗性的增强使我们的审判更有意义。我们可以看到在很多案件当中,办案的公检法人员知道这个案子的辩护人是死磕派律师时,都很紧张,对案件的处理更认真,甚至打电话征求专家包括我本人的意见,问这个案子应该怎么办,原因是辩护人为死磕派律师,我看到他们在这些案件中对证据的处理更加细致,而且对辩护人提出的反对意见也更加慎重,在法庭上表现得也更加公平。应该说这是一个积极的现象。

  而且,从结果来看也是如此。我说过,公诉案件无罪率只有万分之一左右,但死磕派律师所做的案子绝对超过这一比例。之前浙江张氏叔侄冤案被翻过来以后,我们的检察院拼命地表扬张彪检察官。昨天周强院长请张氏叔侄兄弟二人参观最高人民法院,说是体现了司法的公正性。我想问的问题是,当初真凶出现的时候,浙江高院干什么去了?我们都忘记了这个案子当中最重要的朱明勇律师。朱明勇最初是张彪检察官穷尽体制内所有的手段都平反不了这个案子的时候,找张辉的爸爸通过马廷新去找朱明勇律师。为什么找朱律师?首先,朱明勇律师对袁连芳的情况很了解,而且朱律师据我所知是死磕律师当中的技术派,他在张氏叔侄案中磕了好几年,不断地找浙江的公检法机关,才最终促成昭雪了冤案。他对中国司法的贡献为什么没有人提及?我承认在死磕派律师当中,有些案子有点过了,但我觉得在多数案子当中的表现和对抗,促进了案件的公正处理。

  而现在有一股势力,对死磕派律师有妖魔化的倾向。我承认某些律师有过头的地方,这包括在李某某等强奸案中,当然该案中的律师不是死磕派律师,但他们的表现很过分,这可以通过律师违纪制裁,可以通过法院三大诉讼法的强制措施规定进行司法处理,有很多措施可以解决问题,为什么一下子规到刑法手段?让人觉得有权机关是不是过于不公正,把律师推向自己的对立面,作为自己的敌人来看待。

  实际上,在刑事诉讼当中对抗是一种常见现象。以往的刑事审判,一言堂是不正常的,控方指控被告人有罪,辩护人说无罪,你说他罪重我可能说他罪轻。如果你说罪重我也说罪重,律师的存在就没有任何意义,就不需要律师制度,也不需要审判制度,警察直接定罪就行了。在西方的法庭上我们可以看到,最终10%、20%甚至30%的刑事被告都判无罪,其中律师和检察官针锋相对地进行对抗是一种常态。比如律师可以质疑法官的审判资格、质疑警察的作证资格,比如美国著名的辛普森案件当中,辩护人可以想办法找证据甚至设计证明警察是有意作伪证的,所以最终判无罪。如果在中国,草案35条通过以后,类似情形辩护方可不可能被认为对警察构成侮辱、诽谤?我担心有这种可能性。

  还有,西方国家允许律师从警察的品格甚至从他以往的表现质疑其证言的可信性,拿出证据来说明他以前撒过谎,可以指控警察的刑讯逼供,可以质疑警察的刑讯逼供,但也许这被最终证明是不真实的。因此,在法治发达国家,律师在诉讼当中尤其在法庭上享有豁免权,刑事豁免权甚至民事豁免权。

  再看藐视法庭罪,很多国家规定是不针对律师的。联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定,律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事与刑事的豁免权。英国学者和法官的解释,所谓当事人的辩护人和诉讼代理人,法律法庭诉讼程序有关的言论和通信,律师均享有不受法律追究的绝对特权。英国、美国、法国,还有日本、卢森堡、比利时、我国香港地区都有类似的规定,律师在诉讼当中尤其是刑事诉讼当中有民事和刑事的豁免权。对抗是正常的,因为律师的主张和控方的主张经常是相对的,不可能两方都对,裁判的结果肯定是有一方是对的,有一方是错的。你一方认定对方反驳就是侮辱、诽谤,是很荒谬的,如果这样的话,不用审判,直接警察定罪就行了。

  结合以往情况来看,35条如果通过的话,将会有新一轮律师被抓。因为以前刑法306条的实践已经证明了这一点。306条通过时,全国有数百名律师被审查定罪。我相信当中肯定有一些律师有问题,如毁灭证据,威胁证人改变证人证言。但从现有的统计数据来看,今年有不少的案子甚至大部分案件当中是因为法院利用职权对律师进行打击报复。我手上有一个数据,从1997—2007年10年间,全国有108名律师因为妨害306条被追诉,但最终被认定有罪的只有32起,定罪率30%左右,无罪率高达70%。要知道,在中国全部刑事案件中,公诉和自诉案件无罪率千分之一左右,其中自诉案件无罪率比较高。如果把自诉案子拿掉的话,公诉案件无罪率只有万分之一左右。而因306条追究律师犯罪的案件中中,无罪率高达70%,说明利用306条对律师打击报复的现象是很普遍的。现在309条增加了这样的内容,针对诉讼参与人其实主要是律师的言辞进行治罪,其被滥用的可能性我相信是很大的。

  此外,我本人确信,在中国的刑事法庭上,辩护律师提出来的很多警察侦查问题是真实的。首先有官方的统计数据,根据最高人民检察院公布的统计数据,每年最高人民检察院能够统计到的,全国检察机关纠正侦查阶段违法行为的数量逐年攀升。我手上的数据有2012年的,全国纠正了57280起。我相信2013年会更高,不过2013年的数据没有公布。这是最高检统计到的。而我们都很清楚,多数问题是不能被发现的;即便被发现,能够被统计到最高人民检察院的也只有一部分,因为各个地方包括公安司法人员都有自我保护的本能。所以实践当中可能发生的,我相信会是统计数据的很多倍,也许在十倍以上。

  我有一个朋友,是北大法硕毕业的,现在在一个地级市检察院做公诉处的处长。他跟我聊天的时候说,有的案子当中辩护律师要求控方出示侦查阶段询问嫌疑人的录像,他把每一天的询问都看了,找不到一次规范的询问。问题如此严重,律师为什么不能提?提了为什么恐惧?警察可以恐惧、检察官可以恐惧,为什么法官、立法机关也会恐惧?这是不正常的。

  司法如何公正,问题在于司法自己。当司法公正,律师相信你公正的时候,公众也会认为你是公正的;因为司法不公正,所以我们才认为强化司法保护的立法不公正。很简单,作为一个刑事案子的法官,在法庭上永远说控方是对的,或者90%说控方是对的,10%说律师是对的,我们怎么相信你是公正的?所以首先对控辩双方,法官必须保持中立的态度。只要你作出的决定是有理由有根据的,我不相信律师会胡搅蛮缠的,更不相信公众会胡搅蛮缠的。所以,首先法官得公正,对于警察的非法举证行为必须正确地指出来,最初也许有压力,因为要来自面临警方尤其是领导的一些抵制,但是时间长了,我相信这个问题会逐渐地解决,要促进侦查阶段的公正合理性,减少刑讯逼供,减少一些其他非法办案的做法。

  另外,我谈一点作为刑法外行人的看法:立法永远只能是一般立法而不能是特例立法,你的立法只能解决一般问题。如果某种现象确实出现过,但全国只偶尔出现过,不能为了这一个现象有针对性去立法。如果这样的话,刑法这么多条文,将来再翻一倍可能也不够用。谢谢大家。

  李轩:感谢陈永生教授,我的听后感有二:一是陈老师同样对刑法有深刻的理解;二是他对司法实务的了解也相当到位,并且善于用数据说话,说明现在最需要保护的到底是法官的权威还是律师或者当事人的权益问题,司法的公信力主要来自于司法公正本身,做到司法公正就能不怒而威。下面有请司法改革方面特别有造诣的专家、北京理工大学的徐昕教授发言,大家掌声欢迎。

  徐昕:我不是搞刑法研究的,但是我想可以以法庭利用者的身份,作为律师、作为诉讼参与人、作为旁听者来思考今天的主题。张建伟教授讲得特别好,也贯彻了一种歉抑原则,站在公检法和律师各个角度设身处地为他们考虑,是一个很平衡的报告。但是他跟我一样,也不太敢做出一种断然的结论。

  首先我想提几个问题。第一个涉及前几天影响极大的郭某某案,大家看到了律师的辩护词,第一句话是“可耻的法庭、审判员”。这样一句话,如果是35条通过的话,是否就构成了诽谤、侮辱?是不是可以判刑了?接下来还有若干这样的表达,是否构成威胁?

  徐昕:我想提的第二个问题是,曾有辩护律师因为多次抗议被法院驱逐庭,他们在法院门口摆了毯子绝食,过去在法院门口绝食没有多大问题,等《刑法修正案(九)草案》过了之后,再这么做是不是就有可能构成犯罪了?

  我想提的第三个问题涉及我自己亲自参加过的一个案例,即发生在福建漳州的一个黑社会案子。这个案件开庭中有这样一幕:当被告人上庭之后脱了裤子,因为他被打伤了,一年之后应然是非常明显的大包,脚也被打伤了,当初没有取证,一年之后律师拍照还能显示出他的伤痕累累。当庭向检察官诉说,检察官根本不理你。当事人和律师反复要求做伤情鉴定的时候,他们不予理睬,说看守所里你没有伤了,同事的证言说你没伤,医院的医生说你没伤,所以不同意做伤情鉴定。但当事人在法庭上脱下裤子、迈开腿看就有伤,法官也不予理睬。这种情况下,律师反复举出受伤的图片,法官说你不能举,放下来。律师一直举着,不听法庭制止。如果“刑九”35条通过,这种行为是不是会构成犯罪?那么这种情况下,律师不这么做怎么做?在这个案件中,还有一个例子:一个当事人是情绪无法控制——确实无法控制,不是演戏——法警就要把她带走,拖拽的过程中这个女的衣服就被拖掉了,上身基本裸露。这时候法庭上的人很激动,其中有人喊“打人了”、“不能打人”。这样一种法庭上的场景,如果刑九通过的话,可能会有什么后果?我还参加过另外一个案子,当事人当庭下跪,要求青天给他一个公道,法官要求不能跪,法庭是神圣的地方不能跪;但这种情况下当事人就是要跪,就是不听指挥,你说应该拿他怎么办?前不久我到韩国去,参观过首尔市长的办公室,谈到了一些问题,其中是当年他竞选的时候,下雨的时候向选民下跪。但我们前两年看到一个新闻,中国有人下跪结果是被处罚、被拘留的。这些问题摆出来是一个现实问题,我们怎么来看怎么来解决。

  其次,我想谈的问题,是通过这样一种提问之后大家想必已经理解我的观点,我不太赞成“刑九”35条的通过。理由张建伟教授基本上都概述了:第一,入罪的门槛太低,弹性太高,尤其是其中还规定有“其他严重扰乱法庭秩序的行为”,这绝对会导致滥用。第二,违反了刑法的歉抑原则,有其他很多的诉讼法上的措施,律师也有纪律惩戒的方式,可以解决这样的问题,并非必须采取刑法这么一个非常强大的武器。第三,大量的司法违法现象存在,比如最近有一个案件连续开庭审理18个小时,犯人累了根本不管你,律师上厕所也要被监控,律师说一句话就被法官打断,要求赶紧切入主题。很多这样的违法行为,你怎么去解决?至于有一些律师提出,包括张教授也提出是否需要制定公安司法人员“破坏法律实施罪”的对等规定?这个我倒不太赞成,因为其他相关罪名可以制裁程序违法、司法不公现象,如刑讯逼供有相关罪名,徇私枉法也有相关罪名。第四,藐视法庭罪大家都谈到了,去年还有人提议要求设立这个罪名。我认为这个罪名不是不可以设立,但是得等一等,等到司法公正、司法独立、司法公信、司法权威能得到基本的保障才可以。这些是基本条件。所以我不赞成这条修正案的通过,一旦通过,后果真的会是灾难性的。

  第三个问题,大家都说到了辩审关系冲突的现象,目前几个人的观点很一致,大家认为关键就在于司法是不中立的,而且不仅仅是司法不中立,实际上公检法包括背后的政法委在刑事案子中几乎成为一方当事人。为什么会出现辩审冲突而不是律师跟检察官的对抗?因为指控是检察官的事,法官没必要由冲在前面。所以我们经常看到奇怪的法庭对抗形象。有一次我在法庭上非常气愤地讲了一个观点:现在冤案有两种,冤案和中国式的冤案。一种冤案确实是因为客观的原因导致认知上错误,法官确信是他犯罪,但最后证明是冤案,这属于认识上的问题,古今中外都有。还有一种是明明知道是冤案还继续办成铁案,这就是中国式的冤案

  第四个问题,问题怎么解决。我们不愿意看到律师与法官、检察官之间的对抗,因为你们有什么仇有什么怨呢?但是这样一种冲突关系怎么改善?我倒是希望这样一种改善应该是制度性的改善,而且这样一种改善应当从法院做起才有可能做到。周强上任最高法院大法官时,我作为专家参加座谈会,提出提升司法公信的九条措施,后来很多司法改革措施有所雷同或者可能采纳了我的建议。我当时提出一点,改善律师和法官的关系,法官让律师一寸,律师会敬法官一尺。我当时举例说,能不能在法院设一个律师休息室?能不能律师进法院不需要安检?最高法院的法警规则也有明确规定,登记就可以。现在有些法院还是让律师安检,不但是安检,而且有些地方还反复地检,甚至脱掉鞋子,抽掉皮带。我觉得通过制度方法改善律师和法官关系,改善司法过程的性质,对于司法会有很大帮助,因为真正要建立一套所谓的法律职业共同体或者良性的司法关系,律师与法官、检察官之间应当相互理解相互尊重。意大利非常著名的法学家皮罗·克拉玛德雷在《程序与民主》一书中讲到司法关系的性质、司法过程的性质,他把它界定为律师和法官之间的关系。如果他们能够相互尊重,律师未来可能是要成为法官,对法官面对疑难要做出的艰难决策表示非常尊重,法官对于律师未来又可能成为自己职位的一些人,也能有更多的理解,法律职业转换的建立,会有利于关系的改善。

  解决问题的另外一方面,前面两位教授提到了,司法权威究竟怎么确立,当然关键在于司法公信、司法公正。有了公正与公信才可能有权威。当然在这个基础上,又必须要有司法独立,司法独立,我们现在仍然在回避,但是它回避不了。民诉法修改过程中,法官和检察院之间曾经在检察监督问题上发生了非常激烈的争论,检察院有一个反驳非常有意思,说现在的司法都这么不公,当事人又可以申请再审,而且又可以上访,特别是法院自身可以依职权提起再审、纠正错案,法院自己打自己的耳光,再给你一耳光你又怎么着,你自己都可以纠正自己的错案,我检察院还不能启动程序纠正你吗?所以自身的问题是非常关键,而且自身的司法不独立,这个领导可以干预它、那个领导可以暗示它——现在四中全会说领导不能干预司法,干预之后要进行登记、追责追究制度,但是可能吗?领导干预时,肯定跟你说你敢登记?没有这种可能性。所以一方面可以有很多干预,但法官另一方面没有受到干预时,又非常的专横。所以我想真正的问题的解决还是得回到最基本的问题,司法独立、司法公正、司法公信,最终解决司法权威才能赢得社会尊重,靠刑法这样一种方式来对付诉讼参与人、对付律师,我认为是不太可能。或许可能会一时的成功,但是对于中国的法治建设是没有益处的。谢谢大家!

  李轩:感谢徐昕教授!相比前面两位比较谦抑的学者,徐昕教授的观点比较鲜明,而且饱含感情色彩。我们知道这么多年徐教授一直关注司法实践,尤其是践行“个案促进法治”的精神,不光是办了一个“大案”微信平台,还以辩护人的身份参与了好几起重大影响性诉讼,我想他是有感而发的。我注意他的观点和前面两位学者的观点有很多相似性,比如关于死磕律师的理解,“死磕才能磕出司法公正”,这个在司法现状中真是一个没有办法的情况。所以我想,还是刚才说的,“法律共同体”,同侪必须尊重,如果法官不尊重律师、当事人,只会导致最后的暴力对抗。我也看到网上律师们的讨论,有律师提出,如果当事人和律师迟到一个小时,法官可能会缺席判决;但是法官如果迟到一个判决,当事人和律师又能怎么样呢?下面即将发言的王才亮律师昨天就遇到了类似问题:因为法院要在宪法日学习宪法,在宪法日里有重大活动,居然就要推迟甚至取消开庭!我们听一听资深律师这方面的看法,大家掌声欢迎!

  王才亮:要讲法庭秩序、司法权威,我认为中国律师是最希望司法有权威、法律有秩序、法庭有秩序的,为什么?多数律师,中国律师的主流部分是靠诉讼收费养家糊口的,如果能有正常的诉讼秩序,能够凭事实、摆道理、讲法律能赢公司,为什么要死磕呢?没有必要。走到今天,出台了《刑法修正案(九)草案》,有人说是偶然的,我说是必然的。根据《律师法》第二条规定,律师就是维护委托人的合法权益,所有律师必须是维权的,不维权就别当律师,无论是诉讼还是非诉讼都是维权,维权是律师的天职。现在到了什么情况?到了谁要抗争就抓谁,谁去当辩护人抓辩护人,甚至抓了辩护人再再抓辩护人的辩护人。现在这种混乱局面,这几年我注意到所有的采访、报道,都集中在刑辩领域,其实不是的。我讲两点:第一,混乱局面不仅仅存在于律师和法官之间,第二混乱局面不仅仅存在于刑辩领域。

  昨天我在唐山中院开庭,昨天是国家第一个宪法日(12月4日),也是法制宣传日。本来我代理拆迁户起诉市政府,充满着希望,1:30到了法院门口,却进不去,法院大门紧闭,静悄悄的,怎么办?由于15户牵扯到三十多人,牵扯到整个被拆迁的,来了两三百人。我们想先去法院,2点准时开庭。等到1:50还不行,开庭了还没进去,大家有点激动了。这时候出来了一个女法官解释,因为今天是宪法日,院里有重要的活动,领导的意思延长开庭。我说不行,要给通知。法官说我们请示了领导,不改期,往后推了一小时,结果我们在寒风中等了一个小时,就感冒了。今天早晨打开网上一查,唐山中院因为纪念宪法日,邀请了省市人大代表、重点企业的代表40余人,搞什么“法院开放日”,领导带他们参观法院。这样的法院值得人们尊重吗?法院的中心是以审判为中心,法院是审案子的,你邀请40余人参观法院,就可以把法院定下来的审判取消,说心里话,我十分不高兴。

  等到开庭,政府那边代理人早就进来休息了,没有市长、领导。所以法官问我,对出庭人员有意见吗?我说有意见,根据河北省自己的规定,应该是行政首长出庭,不能出庭的向法院说明理由,派相应负责的干部出庭。法官讲那不是法律,那文件我们不适用。我说为什么拆迁的时候什么文件都适用?他说,你这个意见不能采纳。所以我当庭申请了回避。显然律师和法官之间不是有个人恩怨,律师也不是为了自己的利益死磕,是为了当事人的合法权益。由此我思考,搞个刑九35条出来,针对律师有什么意义?没有意义。

  同样在《行政诉讼法》修改当中,地方规范性文件可诉不可诉是地方的问题,政府系统坚决反对可诉,我们坚决认为要诉。新的《行政诉讼法》提出来,行政审判应当附带审查,对政府文件违反法律规定、与地方性法律相冲突的不能认定为政府合法的依据,我们有一些进步。但是,最终的问题上,法律规定得再好,需要一个人去执行。从我知道的消息,有关人士也认为35条用词不妥。在行政诉讼领域涉及的拆迁问题上,法院、检察院、公安,所有的执法者都因为土地财政紧紧地团结在政府周围,他们团结在一起,低价征地,地价开房,高价卖地,高价卖房,政府和商人紧紧地传戒在一起,导致现在积重难返,现在要改变都很困难,还容不得法庭上有反对声音,会导致更严重的局面。所以针对刑九草案,我们并不是反对建立一个合理的、正常的法律秩序,更不是反对司法权威,我们反对的是这种不正常的庭审秩序,反对的是假司法权威之名掩盖对公民权利的损害,对法律秩序的破坏,对公民利益的掠夺。我的观点讲完了,谢谢大家。

  李轩:谢谢王才亮律师!刚才王律师这番发言进一步诠释了所谓的“辩审冲突”或者“司法威权”现象并不仅仅存在于刑事诉讼当中,在行政诉讼当中某些情况下有过之而无不及。因为对方当事人往往是强势的政府。而且法院居然还可以因为其他原因随意延期甚至取消开庭,十分荒谬的是原因之一居然是在宪法日为了学习宪法,我觉得这样的法庭确实值得我们深思,到底是我们现在是要维护的“司法权威”还是“司法威权”。下面继续有请中国政法大学诉讼法研究院的王贞会副教授发言,大家掌声欢迎!

  王贞会:感谢主持人介绍时对我的评价,才俊不敢当,说一些自己粗浅的想法。这一次《刑法修正案(九)草案》里争论的问题还是第三项,侮辱、诽谤、威胁,不听法庭制止的。如果从纯粹文本解释的角度来理解,我觉得这一条有三个条件才能构成这一个罪,一个就是有侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人的行为,首先得有言语上的行为。其次不听法庭的制止,也就是有这个行为听法庭的制止,也不构成这个罪。前两条都符合了,还必须是严重扰乱法庭秩序。这三个条件加在一起才组成了这个罪名。我现在有一点点不太理解的,就是为什么到现在有一些人在批评这么一个立法条文,我觉得就立法条文本身来讲,做到了相对的、不能完全的符合立法本意,但是已经从它的自语行间,应该说是有意的限制了这种滥用的可能性(当然确实存在司法实践中的滥用)。这是从法律文本和立法本意角度做的一个解读。

  这个法条里,主观性确实比较大的,缺乏相对客观的标准,所以在实践中容易出现法官根据他自身的、个人的想法,然后去随意理解,使这条滥用,尤其滥用律师和辩护律师的身上。从我个人的角度来讲,我觉得可以在这条的主观因素之上增加一些客观性的标准或者客观性的解读,或者设置一些相应程序性措施,保证这条条款能够更加合适、更加公正地去适用。比如说第一点,我们怎么去认定侮辱、诽谤、威胁这三个行为?我觉得这个有必要进一步明确。就跟我们刑事诉讼法里提到的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法一样,什么叫威胁、引诱、期盼?这些在司法解释里做了相对明确的解释。在这儿也有必要把侮辱、诽谤、威胁具体化、明确一下,什么范围之内是侮辱、诽谤、威胁了,不能随意地做扩大解释,否则容易出现贴标签的现象。

  还有一个侮辱、诽谤、威胁和正常的辩护行为之间的关系,我们针对案件本身、针对事实证据、针对法律适用进行正常的辩护,这没有问题,这个法官也不会随意地给你加上这个标签,你就是侮辱诽谤我了或者威胁我了。什么是侮辱、诽谤?徐老师说到的辩护词里,“可耻的法庭”,这个用语有一些抱怨、情绪在里面,但他这个程度能不能算侮辱诽谤有必要进一步探讨。达到什么程度就可以说侮辱诽谤了,其余之外就不要往这上面贴。还有正常的行为。

  第二个,由谁来认定侮辱、诽谤、威胁,认定的主体问题,这个肯定是不能由裁判案件的法官,这里面有利益关系的问题,有一个回避的问题,从程序上来讲,就是失去公正了。至于是由上一级法院还是有其他的同级法院来审理这个案件,我觉得还可以去细化,可以参考《刑事诉讼法》关于律师刑事责任的规定,里面说如果律师应该追究刑事责任的,可以由辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理,有分离的原则,不能自己侦办的案件自己再去处置辩护律师,实际上在侮辱、诽谤、威胁的程序操作中也有这个问题。还有侮辱、诽谤、威胁,是一种当庭的行为还是一种庭下的行为?如果严重扰乱法庭秩序的,我个人理解应该是一种当庭的行为,在庭下之下的侮辱诽谤威胁,如果说是一种以侮辱、诽谤罪去控告,也纳入到扰乱法庭秩序地是要明确的,因为从法条里来看,是看不出来的。这是一个问题。、

  还有严重扰乱法庭秩序的条件,既然说到“严重”,就要量化它的标准、明确它的标准。什么叫“严重”?我个人理解“严重扰乱法庭秩序”,至少是造成这个法庭不能继续进行了。只要开庭,你就扰乱,而且不是一次性的行为,应该是一个持续性的。当然还有没有其他可以量化的标准可以进一步探讨。这是对于法条本身的一个简单解读。

  刚才大家也都说到的律师死磕问题,比如说律师绝食的行为包括律师给法院送红薯的行为是不是在合理诉求之内?我觉得法律不禁止都可以去做,所以死磕,如果说我们把一个专业化的法律群体置于一种要通过绝食、通过送红薯来达到自己正当诉求的一种局面,我觉得是中国司法或者中国法治的悲哀。另外我们也要反思,如果我们以一种绝食或者以一种送红薯的行为去实现合理诉求,那么我们跟普通公众的上访、信访有什么区别?律师毕竟是一个专业群体,我不太理解。谢谢!

  李轩:非常感谢王贞会教授!王老师基本上对立法的条文表示肯定,但是也对立法将来的执行尤其是有关司法机关滥用自由裁量权导致的滥用表示了担心,从技术分析的角度对相关的措词提出了自己的建议,我觉得这些技术性分析是比较可行的。尤其是刚才王才亮律师所说,万一这条成真之后、通过之后应该怎么来约束使得这个条款更加有合理合法的应用,但我还表示一点点的担心,因为这条始作俑者是最高法院,2012年司法解释的过程当中就有过类似惩治律师闹庭或者其他泄露信息或者网上公布的行为条款。当时因为遭到法学界和律师界的反对,第250条才没有被写入司法解释。现在以更高、更危险的方式卷土重来,将这个解释再交给法院司法解释恐怕也是灾难性的,有不同声音是好事,但我们也可以进行更多的理论探讨。下面有请北京航空航天大学法学院的田飞龙博士发言,大家掌声欢迎!

  田飞龙:刚才王才亮律师讲到了宪法日正常的开庭被延迟,法院成了一个政治学习的单位,尽管学习的文件或者相关活动跟宪法日有关,其实总体上反映了我们国家法治的寄生性。寄生性的法治,处于转型时期,所以我们观察到很多现象就是律师不像律师,法官不像法官,有一种恶性的相互建构,并且自身都有这样一个足够的理由去陈述对方的恶行以及对对方的动机进行推定。正是在这样一种互不信任的法庭共同体的内部的文化引导下,我们发现本来应该共享法律共同体文化共同推进法治的氛围没有在全社会形成,反而变得法律共同体内部官民分歧越来越明显,律师和公检法之间利用立法或者司法解释进行恶性对抗的事件跟趋势越来越明显。这点由此让我想到,我们这样一个整体宪政体制上处于政治威权的主义时代或者新威权主义,新威权主义政治精神弥漫于所有领域,所以司法领域也出现了司法威权主义化的迹象。这次《刑法修正案(九)草案》扰乱法庭秩序罪的范围扩大,表现出司法权威主义的一系列特征,大家不要忘了司法权虽然我们衷情于并且把它标榜为正当至上、应当独立、应当公正的优越权利,但它仍然具有:第一权力本身的内在专横性,权力不限制的话,就有无限扩大的边界,去侵害其他的正当价值。第二是寄生性的权力,要接受政治精神和政治原则的诱导跟任务的分配。然后对转型时期司法权的认知,尤其是在宪法上没有这样一个适当构造跟保障的情况下,未必能期待太高。

  所以在这点上,作为日益具有法治自觉行动起来的律师群体,我觉得作为游说策略的话,优先的策略是去抵制或者否决修正案的倡议,尽管修正案的倡议具有调研的基础,有死磕派律师力推法治轨道的表现,也有所谓的京派律师跟海派律师从一线城市去二三线城市执业过程中体现的跟地方法院法官之间的冲突,因此地方法官、检察官要求司法主管部门给予更高权力,这都有调研文件做基础,然后做出决策。但从法治中国整体推进的前途和价值衡量来讲,优先的游说策略要否决,有两点。

  否决的理由基于两点:第一,我们发现在法治中国向前推进特别是司法改革进入越来越细节化的过程中,存在着司法自我赋权与律师自我保障的问题。对律师这样的群体,我们的政治定位有所偏颇,政治的定位需要政治防范的五大问题之首,这是对法治精神的悖离。其实对于律师执业的理解,应该回归到现代法治传统的定位上,刚才有很多形象的说法,说是在野法曹,说普遍的法治传统支持律师群体言论的免责权,这样的原则和传统,不是空穴来风,而是西方的法制体系跟价值、机制的支撑性因素。另外更关键的时,律师不是独立自足的群体,律师是代理人群体,律师代理人的角色有点类似议会里的代表人的角色。如果议员的发言免责权——当然也会恶化一大步,就像律师在庭上恶化为死磕一样,这种情况下为什么还要保护议员的程序特权或者要保护律师的代理特权?就是因为在官民对抗的法律程序当中,分散的个体处于天然的弱势,无论是在知识、信息还是在社会关系的聚合、当庭用权力语言进行的理性对抗交锋当中处于弱势,所以律师天然地起到了对于当事人的所谓能力补足的作用。他在法庭当中的代理权类似议员在议会中的代理权,能够有效地抑制法律权力的滥用。所以我觉得在当下全面推进依法治国的情景之下,最高立法机关尤其是正在成熟中的中国公民法治社会要形成一个共识,就是要优先推进的方向不是司法的威权化,而是律师特权进一步获得制度的保障,这种保障不仅仅包括办案细节上的程序权力的补足,还在包括宏观上对律师执业在推动法治中国的进程中群体的价值,作为一个阶层价值的新的认定,更关键把它作为对公民社会的代理权,以代理权所具有的政治民主含义的识别,从而认识到对律师特权更强的立法保护而不是削弱,乃至推进法治社会很关键的一步。

  第二,从立法基础或者评判人来讲,我们知道在中国由于宪法没有能够建立起违宪审查的制度,所以刑九草案修正过程具有立宪的限制,因为一旦通过,第一解释权垄断于最高法院,第二没有一个宪法上的机制对它的偏颇进行纠正。美国有丰富的最高法院的言论自由法理权和正当程序法理权去对抗善恶之间、飘忽不定、有可能被滥用的新法,但是在中国没有这样的纠正机制。所以在修正过程中能不能立法公开的职业群体的博弈是关键。

  从刚才张建伟教授的主题报告里我们可以看到,对于所谓的扰乱法庭秩序,历来实际上有很多分散的立法,三大诉讼法都有相应的建构,但既往的处罚主要集中于行政处罚跟司法强制措施的范畴。在当局看来,似乎这样一种处罚不足以遏制所谓的死磕或者对法庭权威、官方权威的挑战,要以重刑加以处罚。这其实是违反比例原则的,我们并没有穷尽或者正当化或者正常使用我们制度中已经储备的分散法庭权威的维护措施,而匆匆忙忙建立一个笼统的或者宽泛的、不确定性的法律观念所笼罩编织起来的,针对特定律师,尽管没有用明确的字眼,但有可能对于律师群体在转型时期法治的推进形成进行否定的超强权力的建构。这样的建构是不是违背了比例原则,如果中国有这样的违宪审查,可能会基于这个原因否决掉相应的立法。如果没有,在立法过程中要充分利用这个说理进行博弈,而这样的说理已经呈现了一些。这是作为一种群体参与立法的游说的优先策略,否决它,因为从总体来看不利于法治建设。但是也要防范政治意识推动通过的意愿很强,一旦通过了怎么办,通过了的话,怎么样对宽泛赋权进行限制,我觉得这也涉及到司法改革里的系统性、配套性的改革问题。

  我觉得以下层次,一旦刑九草案的通过,然后司法、惩罚权强化的背景下怎么限制它,一是充分利用司法公开的机制跟司法的公义,凡是涉及到律师正常的维权、合法辩护,被惩罚的案件,就应该充分动用司法公义跟司法公正的机制,长公开性制约专门性,相应的案件会逐渐形成对里面不确定的概念,如侮辱、诽谤、威胁等常识的理解去制约司法的擅断、司法的专横。二是不能期待作为国家基本法律的刑法藐视法庭、扰乱法庭秩序做出非常精细的规定,我们知道法律都是体系化的,有立法规范、裁判规范,在裁判规范方面我们也要跟进。这是法律应该做的事,即使刑九草案采取了相对宽泛的原则性的规定,我们应该也有后续跟进的法律过程要关注和争取,比如司法解释的过程,我相信这个条文出来的话,司法解释肯定是配套的,不仅条款需要司法解释予以澄清,而且就这面相应的罪并如何才亮到司法解释跟进,量刑有指导性案例,在这样一些裁判规范形成的关键法律过程中,律师执业群体应该全面跟进,而不要忽略在裁判规范和过程中律师群体所能起到的作用。三是中国维权律师或者死磕律师或者宽泛的公益律师要做好某种意义上的组织化、或者法律辅导上,让他们更重技术、更注意风险管控,还有做好对律师维权群体的维权关注。

  最后,目前在这样一个立法的状况取向之下,有一个理由作为第一点否决立法提议的理由,我观察到英美法系国家是司法中心主义,藐视法庭的衡量面非常宽,可以对很多群体进行制裁,但有一个前提:这些国家的警察权比较弱,很多程序要经过法庭许可。但中国警察权特别强。在警察权特别强的国家,你扰乱法庭秩序罪,盲目地或者不加界定的引进藐视法庭罪,有可能使司法的公权力过强,因此在司法权和警察权相平衡的视角之下,也不宜过分单方面的强化司法审查的权力。谢谢。

  李轩:感谢田飞龙博士!他从宪法和宪政的高度对司法权威问题做了疏理,至少有三个要点值得关注:一是律师作为国家代言人,国家立法在诉讼权利义务和攻防手段分配的立法安排上一定要强调合理性。二是强调了中国立法博弈的现状,民间包括律师群体、学者群体处于弱势,但他也强调了应该怎么采取更加有效的方式去游说否决不公正立法。当然也提到了中国目前没有违宪审查的实用机制,尤其没有宪法法院,那么像这样的立法或者将来错误司法怎么救济,万一条文通过,实践中怎么限制权力的滥用。这个发言和刚才王贞会老师的发言有一定的互补性。下面有请著名律师吕良彪发言,大家掌声欢迎!

  吕良彪:刚刚大家提到几个争议点,第一是一个可爱的律师发表了一个很煽情的辩护词,开头是“可耻的法庭,卑鄙的法官”,非常煽情。我想说的是,这样一种辩护词是不可能在当庭希望去宣读的,也不可能在当庭被允许出现这样的词语,甚至一旦出现以后,这个庭审可能会出现对律师很不幸的一个后果。那么现在为什么会出现这样的情况?我觉得这是因为有第二个乃至第三个法庭的存在,比如网络的法庭,比如道义的法庭乃至上级领导关注的法庭,这也就是我们当下所面临的现实。我觉得作为一个律师,这个是当下时代至少面临的三种博弈:一种是法庭上、讲究法庭规则、你来我往的法庭博弈,大家讲道理讲道义,这是我们所希望有的一个状态。第二种是很多苦逼律师包括我本人,遭遇不讲理的法庭,没法跟他讲理,这怎么办?就出现了很多形成。刚刚王老师说不太认同卖红薯的行为,卖红薯是行为艺术,律师为什么要做这种行为艺术?当下律师很不容易,法律业务要很精、法条要很熟悉,这是第一。第二要会做人。第三要学会作秀。卖红薯是作秀的行为,作秀的行为以非常规的行为吸引大家的眼球,吸引大家的眼球是吸引公众我关注,公众关注就会形成一种社会压力甚至会形成一种公众的意志,公众意志的能量在于法庭讲一点规矩,按照法庭的程序办一办,不要太离谱了。这是法治的博弈。法治的博弈,我觉得这些律师通过极端化的行为来赢得社会各界的关注、争取一个讲道理的法庭、争取一个平等博弈的机会。

  我认为,当下中国律师还面临着政治博弈的问题,政治博弈是一个历史阶段问题,我想讲这样几点。

  王才亮律师讲故事很生动,我看见王才亮时想起一个人:莫言,虽然叫莫言,但他老讲故事,通过讲故事来说道理。昨天我们跟徐昕老师一起开会,他很理性,今天则表现出很“诗性的正义”,富有激情。我觉得用诗性正义来说故事讲道理,可以用四个字来概括——具体法治。法治不是空洞的,不是虚无的,是一件一件事情,这个事情不是简单的事情,但是这个案件具有公共利益,有的赢得了社会各界的关注,社会各界关注以后,学者来研讨、媒体报道、专家发声,老百姓了有了判断和取舍,于是在具体案件处理上可能会发生一些变化。同样这样一种态势,对于我们公共政策的制定也会产生影响。比如说王才亮律师刚刚举到的有一个不太好的规定要出来了,因为社会的反对,结果乖乖的藏起来。比如前些年孙志刚被抓起来、被关了,大家都来关心他,于是收容审查的制度被废了。我想讲的是,民众或者公众的声音汇集起来,尤其是在自由学者、独立的媒体和专业律师的引领之下汇集起来,凝结成一个公众意志,才能够和不讲道理的、天生要被滥用的公共权力进行博弈,才可能改变社会的走向,无论是重庆事件的具体某一个领导人的走向还是中国整个社会这样一种走向。所以今天讲到35条这个东西的出来,我觉得有三点:

  一是有它的深厚传统基础,中国传统基础是什么?官僚太强势,权力太强大,老百姓太可怜,老百姓就算告倒了官中国传统也是要受处罚的。十年前我写过一篇文章叫“杀光所有的律师”,为什么律师成了专门为坏人讲好话的二坏人,专门和党和政府站在对立面的不稳定者,专门叫的人钱财、与人消灾、唯恐天下不乱的坏份子,因为律师没有这种强制性的权力,注定被权力者或者崇尚权力的老百姓所蔑视,因为一个律师的收入比出租车司机高不了多少,所以被崇拜权力者所鄙视,所以在君子不言利的时代里是会被看不起的,等等原因,执法的、司法的、理念的,这些造成我们的律师天生没有权力,因为之所以没有权力是因为草民没有权力,老百姓一切都得听官的,律师没有独立的权力,律师只是民权的代理人或者代言人,这是第一方面,传统的问题。这个传统问题里包括司法本身也是有很多尴尬的,我承当过十年法官、十几年的律师,对会场或者秩序有本能的想法,所以能体谅法官的感受,法官的权威受到损害以后的本能反映,我后来出朋友问一句话,你们法官法院为什么总被逼着杀人呢?河南有一个案件,说是当事人被逼着上访,我答应你把他枪毙,你就不上访,道理在哪里?第二,为什么这样一个规定在当下会被突破?这个规定在当下被通过有它的时代特色,当然你可以看到,近一两年来被抓的学者和律师超过了前十年之和,为什么,新政以来,公共权力对社会的控制在加强,对官员的控制表现在反腐,对社会控制表现在社会群体性事件,对于思想的控制包括整个社会的特务化,包括对舆论的控制、包括官方舆论的控制、民间舆论的控制和大V的控制,在这样的态势下我们怎么样通过法律技术的途径解决这样的问题。这是第二个问题。

  第三,在这样一种形势之下,公检法三方的辩审控三方的等腰三角形怎么样合理的建构,我想各位老师比我讲的要精彩得多,我想讲的只有一条,有很多话可能讲了跟没讲一样,但有些话即使讲了跟没有讲一样,我们还是要讲。而且我坚信,有些话讲了一定跟不讲不一样,有些话讲多了一定跟讲少了不一样。我想这是我们在狙击一个恶法的出台、在推动社会前进,每个人可以做的一点点事情可以奉献的一点点力量,希望在年轻人身上。谢谢大家!

  李轩:感谢吕良彪律师的精彩发言。实际上,他最后又回到了张建伟教授之前提到的传统文化影响问题,就是官本位社会,官权太强势,民权不保。所以现在到底是要进一步维护强势的法庭秩序还是倾向于我们当事人和律师权利保护,这仍然是一个问题。希望在年轻人身上,我相信这一点,年轻人是可以有所作为的。因为全国人大立法草案征求意见是向全民公开的,作为法科学生提一条你的建议,实现了律师们的呼吁,每一个人行动起来,为公正立法而努力。下面有请先锋派刑辩律师新秀王甫律师发言。大家掌声欢迎!

  王甫:今天我们讨论的是《刑法修正案(九)草案》。我可能是第一个看到风向不好、写文章批评的,后来接受了很多媒体采访。现在涉及到35条所提到的侮辱、诽谤和威胁,无论是侮辱还是诽谤还是威胁,都是言辞入罪。那无论是当事人还是律师尤其是律师,如果说让律师再表达他的意见,为当事人的权利去表达之前要划定自己语言界限的时候,律师就没有办法辩论。在一个真正言论自由的国家,言论的自由审查基本上是不必要的,那么作为律师、作为一个特殊的职业,在律师职务当中有感性的表达也有理性的分析,无论是感性的表达还是理性的分析都有可能不符合司法工作者的意愿。这时候问题就来了,那这个侮辱和诽谤的界限怎么划明?是,它规定了经法庭制止,你还不听制止。如果有诉讼参与人或者有旁听群众或者律师在表达愤怒的时候,第一就说你这是枉法裁判。枉法裁判是一个评价,法官说他是诽谤,然后法庭制止。他还要继续往下走,律师说你很无耻,司法化很无耻,这个罪就成了。

  我今年辩护的案件中,得承认今年我的刑事案件是做得最失败的一年,我自己从民事往刑事转变的过程中,知道的人越来越多,但是我的刑事案件入罪率越来越高,反倒是今年我的民事案件赢得干净。第一个例子是赵长青案,我做无罪辩护,结果赵长青被判了两年零6个月。第二个例子是给我董如斌(边)辩护,判了6年6个月。第三个案子是景春的案子,一个访民需要106万的赔偿,法律上,我也认为他要得没有法院,但他要求国家支付赔偿的反映,判了十年,而且二审又维持十年。我对法官从来是非常尊敬的,就是有不同的意见,首先情况下都会说“尊敬的法官,首先请允许我……”这个案子我拿到判决以后,连法庭都没有出,就说你们完全没有必要当法官,你们当法官完全是害人。那么在这些案件中,律师怎么办?

  再举一个例子,前几年重庆的打黑暴露出很多问题,当时薄熙来和王立军倒了以后,一片欢腾,大家以为打黑就能停下来,实际上没有。而且我们现在遇到的情况是,当初的打黑力量在新刑诉法实施之前,侦查阶段所打的这些仍然在强力推进,而且我们也注意到前一段时间中央政法委开会又安排的打黑的专项活动。当然我绝不否认司法当中现在已经纠正的一些案子,但是刑诉法修正案第35条千万不能通过的一个关键原因是现在司法不独立,一个不独立的司法再失去对它的监督或者在如此没有边界的监督,一定会带来巨大的灾难,这是没有任何问题的,不仅是将来我们冤案的数量会增加,而且为冤案去呼吁、辩护、去表达的律师和当事人可能会双重受害。关于这个,我就讲这么多。

  李轩:感谢王甫律师!他的发言又回到了前面几位教授所说的:没有独立公正的法庭就没有司法权威,没有司法权威如果用暴力形式去强化它的威权恐怕只会带来灾难性的后果,因为现在屡屡看到在正式开庭之外存在的另外一个法庭,包括领导或政法委决定的庭外之庭。中国法官很少有独立人格甚至缺乏司法良知,很多情况下按照领导意志办案、唯上是从,这种情况下律师再没有监督权,怎能保护当事人的权利!需要说明一下,全国律协刑事专业委员会秘书长韩嘉毅律师还在和最高法院有关负责人现场交流,赶不过来了,请王甫律师表达一下他的书面观点。

  王甫:韩嘉毅律师有一个书面稿件,我把他稿件中间的一些要点简要概述一下:

  第一,基于刑法、立法法的基本原则,律师的执业行为在目前没有必要上升到运用刑法加以惩治的程度。

  第二,法律赋予法庭的各项权利,包括目前的司法惩戒权、司法拘留、罚款在三十多年的司法实践当中足以维持法庭秩序,即使有极个别的法庭出现混乱,但就目前的法律来讲,无论是刑法还是我们司法拘留权,都能够把它衔接起来处理好。

  第三,作为律师,为了维护当事人的权利,因为自己懂法,也能够去判断法律的边界,即使在表达意见和行使权利的时候容易对法律的边界作有利于自己的理解,这也是正常的,不能因为这个就视为对司法权威的挑战。

  第四,审判中心原则的前提是法律至上原则,而不是法官至上原则,尤其是在我们国家当前的司法体制之下。如果法庭权力过大,加上立法上的模糊表述,只会进一步挤压辩护的空间,不利于法庭兼听则明,最终影响的是律师制度和实现保障人权和依法治国的根本目标。应当指出的是,当前应当特别保障律师的执业权,而且应当对律师的执业有合理的豁免权。

  李轩:再次感谢王甫律师,也感谢韩嘉毅律师!因为全国律协刑委会的主任田文昌律师出差不能到现场,委派秘书长韩嘉毅律师发言,我想在很大程度上代表了他的意见,也代表了全国律协刑委会的意见。按照惯例,论坛有一个发言和提问时间,但现在时间已经五点半了,就开放一个问题。

  提问:我想请教一下主讲人,一个是反腐问题,一个是民权保障和非法拘禁问题。

  李轩:抱歉,这两个问题与主题无关。别的不问吗?有请下一位。

  王飞律师:今天关于刑法修正案35条,大家的意见很明确,倾向于修改或者取消。刚才张教授列举很多,如果有诉讼参与人或者辩护人、代理人扰乱法庭秩序的行为,有很多惩戒措施包括训诫、罚款甚至是拘留、强行带出法庭,你被拘留了或者强行带出法庭了,诽谤的言论究竟造成多大的社会危害性,有多严重地会扰乱法庭?所以首先从这点上我不赞成立法的通过。另外一点,刚才会场PPT上已经说了《刑法修正案(九)草案》的征求意见稿的过程中,有50998条意见。但中国有25万律师,中国公民有13亿人,为什么提出的意见只有5万多条?公民怎么在这种环境下尽可能地去影响法治进程?前两天我们律师群里也讨论,有人认为这是一种刻意的打压,就是你去反对也没有用;但另外一派认为我们还是应该实实在在地去做。我观察,在立法草案征求意见的过程中公民负责任地提出意见的很少,但这是每个公民应该去做的,因为刑法修正案35条的入罪主体不仅仅是律师,甚至包括将走可能走上法庭的每一个当事人,每一个诉讼参与人,此条实际上跟每个人的利益息息相关。所以我呼吁在立法的过程中每个人都能发挥主体作用,发挥我们一点一滴的力量影响法治进程。谢谢!

  李轩:感谢王飞律师!你的意思说得很清楚,围观改变世界,行动改变中国。如果有行动,一定会有成果。2012年的司法解释草案中的“二百五”条款,就是因为法学界和律师界顽强坚持才有相对较好的结果。行动不是废话,律师界可以发出更多的声音。

  按照惯例,我还要做一个简单的总结。关于科学立法,四中全会决定写得非常好,“法律是治国之重器,良法是善治之前提”,而且强调指出在立法过程中应当考虑部门立法的弊端,委托第三方进行评估甚至委托第三方进行起草。现在审视《刑法修正案(九)草案》,我们仍然看到了部门立法挥之不去的阴影。在立法博弈过程中,作为民间身份的律师或其他身份的公民仍然处于弱势地位,公安司法机关非常强势,这需要立法机关做一个客观、公正、理性的评估,到底是要将已经“躲进碉堡里”的法官进一步“武装到牙齿”,还是让律师和公众、当事人以更多的制约公权滥用的防御手段。我们现在更需要保护的是法官还是律师,我们到底应该是需要“藐视法庭罪”还是更需要“藐视法律罪”,这些问题都在考验我们立法机关的智慧。我相信在座各位专家学者包括同学的声音,会传达到有关方面。立法公正才能促进司法公正,行动起来才能改变中国!

  今天的研讨到此结束,谢谢大家!

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