把尊重人权放进法条,就没有人敢用人权作为棒子打任何人,虽然没有落实,但至少在普世价值这一块具体落实了一步。但刑诉法草案异地监视制度必须废除。要害在于:一,异地监视实质等于羁押,而不受逮捕拘留期限限制。二,这些异地羁押场所,不受看守所条例限制,将会失控。法律权威从来不是靠对错误的漠视而获得的,而是靠对正义的坚持。

何兵 中国政法大学法学院副院长

主讲人观点

法律通过后应有权威 当下应学好用好完善司法解释

法律通过以后,还是要树立法治的权威,如果大家都评头论足,说这里有问题那里有问题,执行起来会大打折扣。因为学者说这个规定不行,那公检法也可以说根本办不到,这样法律也就没了。现在既然已经通过了,我们只能通过和公检法交流,完善司法解释同时统一思想。在理解当中存在一些含糊不清时,首先要走法律程序。

尊重与保障人权入法既高兴又遗憾

尊重与保障人权入法,是对宪法原则的贯彻实施,这一点写进去很不容易,第一稿、第二稿都没有写进去,只是在第二稿的手改稿上提出,现在写在第二条里了。一方面高兴,一方面也有遗憾。最好是写在第一条里,因为第一条是立法目的、宗旨。把“尊重与保障人权”写在第二条里,把整个表现串起来,否则明明知道这是进步,但却看不出来。

对指定居所的监视居住存担心

这一种措施首先在立法的宗旨上是含混不清的,是矛盾的。更重要的是这一个若执行不好,就会把我刚才所说的亮点特别是遏制刑讯逼供的一系列权等全部打了白条。这令我想起了1996年刑事诉讼法修改以前的收容审查制度。现在既然已经通过了,我们只能通过和公检法交流,完善司法解释同时统一思想。

主讲人介绍

卞建林

中国政法大学教授、刑事诉讼法研究会会长

“要树立对法律的信仰和权威!当务之急是要学习这个法,把立法取得的进步贯彻好、实施好,中国法治会大大的向前迈进。

嘉宾观点

谢鹏程:应充分发挥新法优势严格执行

我作为一个学者,多有浪漫主义情怀或者理想主义的色彩,这样我们看到的是某些方面达到了我们预期目标,就认为他是进步的,没有按我们的路线走,往往就没有注意到它的进步性。我自己非常尊重和钦佩贺卫方、何兵教授能够大胆的站出来说出问题,但我不期望大家都做这样的人,我觉得更多的人采取一种现实主义态度,应该看到法律有哪些优势,把它充分发挥出来,有哪些进步严格的执行它,这是我们应该采取的一个态度。

王公义:中国文化传统对人权保障较弱

一是文化传统,文化传统对人权保障比较弱,特别是在刑事领域,中国的刑事很发达,从历史到现在,几千年来刑事领域有很多理论和实践,但总体看,把犯罪嫌疑人基本有罪推定,人们的概念基本是这样,包括每一个人包括每一个领导人,所以修改要把人权保障放在第一位,但都做不到。二是人们的法律素质不是很高,几部法出了20多年,现在比以前强多了,讲法律,但严格依法办事还是很难做到,不是中国人,东方人恐怕都不行。

吴丹红:73条不是新条文 传媒公知误导网民

刑诉法73条,指定监视居住。对比1996年的刑诉法,已经提到了指定居所监视居住,所以不是一个新发明的强制措施,是原来条文的继续、延续。在刑诉法修改之前,很多人说要阻止73条的通过,要暂缓表决,我觉得一部分是基于媒体和公共知识分子对这个条文的错误理解,误导网民;另一方面,很多本身不了解刑诉法的人,没有看过这个条文,基于传媒给他的报道进而产生误解,如果这一条不通过,可能又回到1996年刑诉法或者1979年刑诉法对公权更加放松的状态。

张青松:法律人不能一味谩骂要懂得运用

无论是退还是进,对于我们来讲它是一个马上要生效的一部法律,如果法律人提倡大家不去遵守这一部法律,实际上我们是自己砸自己的饭碗,所以我们还是必须要考虑到如何正确理解,如何去贯彻执行,在执行贯彻当中发现新的问题,怎么样把现在所发现的不同或者一种退步扭转过来,在具体实施细则当中,把一些看起来是退步的东西修订成,我觉得这才是法律人的基本职责。

李肖霖:对73条关注反映公民素质提高

我认为这一条遭到了大多数法律人的抗议以及了解情况的国民的反对,这是罕见的一个立法景象,反映了公民对自身权利的极大关注,这是整体的公民素质的提高。

吴宏耀:刑诉法首要目的应是防止公权力滥用

刑诉法首要目的不是为了有助于打击犯罪,而是为了防止公权力滥用,如果离开了这一点,刑诉点可以不要,79年之前没有刑诉法,打击犯罪照样很完美。制定刑诉法是为了防止公权力滥用,但我们在防止公权力滥用的问题上,把决定权交给自己,防范者成了主要因素。

洪道德:刑讯逼供防范越彻底监视居住越会被滥用

将来能否得到遵守就看我们对拘留逮捕以后的刑讯逼供防范得怎么样,刑讯逼供防范得越彻底,我可以告诉同学们73条绝对是变相执行,为什么?你那边防范了,我搞不了刑讯逼供,一切都走监视居住,而且指定监视居住,地下室、荒山野岭、打靶场都可以拿来监视居住了,而现实使我对它没有任何信心。

论坛实录

    主持人:各位嘉宾,各位同学下午好!欢迎大家光临蓟门决策论坛第26期,本期的课题是“聚焦刑事诉讼法修改——热点与问题”,今天齐聚一堂可以看出大家对刑事诉讼法的关心。

  首先介绍一下报告嘉宾和点评嘉宾。今天做主讲报告的是中国政法大学教学、刑事诉讼法学会研究会会长、中国政法大学诉讼法研究院院长卞建林教授,大家欢迎!

  点评嘉宾有:中国政法大学刑事诉讼法教授、刑事司法学院委员会主席洪道德教授,大家欢迎!第二位是司法部研究室主任、中国社科院博士、中国财经大学兼职教授王公义先生,大家欢迎!第三位嘉宾马上就要到了,在门口堵着。第四位嘉宾是中国政法大学证据法研究院副教授、著名的“吴法天”吴丹红先生。第五位是中国政法大学诉讼法研究院的吴宏耀教授,大家欢迎!第六位是著名的炜衡律师事务所李肖霖律师。张青松一会儿到,还在飞机上。还有内蒙古科技大学法学院副院长李永林教授。再有是最高人民检察院理论研究所副所长谢鹏程教授,大家欢迎!按照既定程序,我花5分钟时间给大家介绍一下这次会议的背景。

  2012年3月14日,引发社会各界广泛讨论的刑事诉讼法修正案经过全国人大会议表决通过后,国家主席胡锦涛签署第55号主席令予以公布,自2013年1月1日起施行。这个法通过以后,各方面的言论比较多,田文昌说“总体上讲,修正案的理论性成果是应当予以肯定的,然而由于保障性条款的缺失,难免使这些亮点因受到遮挡而显得暗淡。因为没有救济的权利是无法实现的”,而且他认为进步与不足增加了不得强迫任何人证实自己有罪的规定,但被告仍无“沉默权”却要“如实回答”,“不得自证其罪”成为空话。增加了大量关于“指定居所监视居住”的条款,明确其适用范围、执行方式。明确监视居住适用条件可能变相使超期羁押合法化,某些超期拘押手段能以“监视居住”名义施行,有可能“黑监狱化”。 

  陈光中先生认为“现在修订案规定,法院认为有必要的,可以传唤证人出庭。这个规定把要求证人出庭权力都交给了法官,辩护人没有要求证人出庭的权利。我觉得这个规定可能成为某些法院妨碍证人出庭的借口。”

  卞院长说“刑诉法修改与每一个人息息相关,贯彻宪法的规定,须应形势发展需要,立法的宗旨,应强调程序价值,具体制度上,须注意条文间的衔接。”

  洪道德教授说“从某种意义上讲,我国刑事诉讼是以侦查为中心,被称为侦查中心主义 ,因此,加强对侦查活动的监督就显得十分必要。对侦查活动进行监督,要从目前立法层面上的静态、事后、单面监督入手,将侦查监督改造成动态的、同步的、全面的监督。”

  陈有西说“秘密侦查问题可能入法。监听监视等秘密技术侦查问题,会严重危及公民自由权利。”

  而湖南高院院长康为民认为,“草案关于排除非法证据规则在起诉阶段就有规定,如检察机关在批捕、审查起诉中发现问题,可以要求侦查机关做出说明。在审判阶段则更明确,证据必须经过法庭的认证质证,传唤证人到庭,鉴定人也应当出庭。”这些都具有积极意义。

  人大代表对修正案的态度,从表决上可以看出,有些代表认为草案只提出了设置证人强制出庭的制度,但对如何保护证人不受打击报复的具体措施没有涉及,这不利于鼓励证人作证。

  最大争议点是刑法修正案第73条,在网上投票表决,结果数小时之内投票过万,93%选择“暂缓表决”。73条在争议中诞生。

  我认为,刑诉法草案异地监视制度必须废除,要害在于:一,异地监视实质等于羁押,而不受逮捕拘留期限限制。二,这些异地羁押场所,不受看守所条例限制,将会失控。

  《人民日报》的评论:公众的担心主要是法律会被滥用。

  我的介绍就到这儿,下面有请卞建林教授做主讲报告,大家欢迎!

  法律通过后应有权威 当下应学习好宣传好便于执行

  卞建林:谢谢何兵教授,各位同仁、各位老师、各位同学下午好!刚才听何兵教授说大家会发现我的口音跟他很相似,听了他说,增加了一点磁性,本来在北京的时间比较长,我的乡音比较重,但普通话好像比何教授好一点(现场笑),不足是嗓门没有他大。

  我很欣赏这样的题目“聚焦刑事诉讼法的热点与问题”,原则看到“刑事诉讼法修改的得与失”,我心里“咯噔”了一下,刑诉法刚过,批评、质疑、研讨的意味比较浓。作为一个学者,前天我在最高检参加会议,现在刑诉法修改取得了很大进展,也存在一些不足与问题,有立法当中的问题、执法当中的大问题,但当下,还是应当学习好、宣传好刑诉法,以便将来执行好。

  大家的水平都很高,大家对立法的修改也很关注,在立法过程中群策群言,民意起了很大的作用,包括学者,比如陈光中先生提出的意见。法律通过以后,还是要树立法治的权威,如果大家都去评头论足,说这里有问题那里有问题,那执行起来会大打折扣。因为学者说这个规定不行,那公检法也可以说根本办不到,这样法律也就没了。前天我做了一个发言,前面一段讲了我对某一个专题的修改解读,最后讲了一些所谓的对策,实际上是对司法部门的一些期盼,针对79、96年两部法律出来时的一些情况,谈了个人的一些意愿。这是我的一个基本立场。

  何兵院长说,3月14日全国人大通过刑事诉讼法。从通过的情况来看争议不大,尽管社会上争议很大,但报道都是高票通过,港澳地区的一些代表、境外媒体说不是一个最好的、最合理的,但目前还是一个比较合理的,可以接受的,进步为主要。2600多张票,高票通过,顺利通过。在修改过程中,当修改启动以后,由于民意的作用,也由于立法的关心的驱动,最后取得的结果远比刚开始预测到的要进步很多,实际的内容、实际面也大大超出了最初设想。据我理解这次刑诉法修改实际上分两个过程:

  第一,司法改革的内容。中央下发了《关于深化体制工作机制改革的意见》以后,明确了四方面要求,具体落实到60项任务,其中多项都与刑事诉讼法的修改有关。为了维护法治的权威,使中央的意见确定下来,涉及到法律的立、改、废(制定、修改、废除),先动法律。在这样的情况下,作为全国人大法工委来组织这个事,主要听取中央政法机关的意见,当然包括一些调研,一些顾问的学者参与,围绕着中央司法体制改革确定的重点问题来进行,所以给刑诉法修改就定了一个基调:重点修改,纳入司改任务。同时条件成熟就改,大家达成共识的,就改;如果条件不具备,大家无法达成共识,争议比较大,就缓一缓。从2010年6月初向中央司法体制领导小组,特别是永康同志的汇报以后,都认可,也听取了,转到立法程序。但我们知道立法程序是一个公开的程序,尤其是这次刑诉法的修改是前所未有的,通过以后,我们发现是转折。一开始大家都不知道,包括媒体,首先是打听,作为有幸参与的部分学者而言首要的职责是披露。

  第二是亮点,在大家不了解全体情况下,就有八大亮点、十二个重点。以重点、热点、亮点慢慢予以介绍。到9月初中国人大网把第一稿全部颁布以后,老百姓才醒悟过来:就是这样的啊,原来所谓的亮点、重点就是这样的啊?有很大的反差。刚公布以后,我去美国参加“中美第三届刑事司法与人权对话”,美国将此文翻译成英文,包括秘密拘捕问题,本身理解的,翻译有差错,认为我们整个法律是倒退的:一个是有碍侦查,二是无法通知,三是特殊案件(危害国家安全等),没翻译好,所以争议很大,包括原来说的一些亮点。“不得强迫自证其罪”、审理期间被告人的近亲属拒绝作证等出来后,有很多专家关注,普通民众的法治意识也很高,所以有一些落差,然后惯性质疑、批判,当然也有一些很好的建议。所以就社会的关注度和影响度而言是前所未有的。

  刑诉法第一稿颁布了800多条意见,民诉第一稿颁布以后有几千条意见,从这可以看出社会对刑诉法关注的程度。最后也突破了重点修改,名副其实的大修。修正案本身111条,最后条文由225条增加到290条,实际上还有压缩。我们在条文上控制了一下,增加了一些款,修改的幅度比较大,不仅是数量上的,还有内涵。    

  新法颁布以后,大家应当达成一个共识:我们写论文,做研讨还可以探讨,不是说就此禁止。但从学习观察的角度,没有任何质疑,说“这一条我不理解,就不办”,或者“不合适,不要”。

  刑诉法修正案两大亮点 人权入法高兴也遗憾

  原来我在《检察日报》上发表了《中国特色社会主义刑事司法制度的重大发展》,这两天我和其他教授编释义,又修改了一下,改成《中国特色刑事诉讼法制度的重大发展》。因为在《检察日报》上我们讲政治,把“社会主义”这个大旗扛着。今天我会结合热点来说,因为大家都很关注:

  第一,尊重与保障人权。从两会召开前夕,作为人大新闻发言人的老部长说,尊重与保障人权入法,是对宪法原则的贯彻实施,彰显了刑事司法制度的社会主义本质,同时有利于公安司法机关继续着程序和制度理念的贯彻执行。我觉得这个话是对的。这一点写进去很不容易,第一稿、第二稿都没有写进去,只是在第二稿的手改稿上提出,领导意识到这个问题。现在是一片颂扬之声,都认为这次刑诉法修改弘扬了“尊重与保障人权”,最突出的标志是入法了,写在第二条里了。反过来想想,如果没有写进去,修改涉及到100多处,条文增加了好几条,“尊重与保障人权”没有入法,那我们的最大亮点就亮不出来了。所以这反映出我国立法发展的趋势,也反映了我们国家民主与法治的状况。

  这一条写进去了,写在任务里,从探讨的角度:一方面高兴,一方面也有点遗憾。最好是写在第一条里,因为第一条是立法目的、宗旨。也就是说整个刑事诉讼法立法和这次修改应该贯彻这样的思想,统筹处理好惩罚犯罪、保障人权的关系。过去惩罚犯罪,“妥善处理好”或者“协调好”,实际上是进一步弘扬尊重与保障人权,以及在相关的程序和制度上做出修改。1979年制定时,一个方面就要调动一切力量、整合一切因素服从于惩罚犯罪的需要,这样一个法现在虽然写在任务里,但给我们做解释的人扔了一个包袱。这一点写在任务里,过去都是直接任务、重要任务、根本任务,根本任务的标志是“利”:维护社会主义法治,保障公民人身权利、民主权利等其它权利。现在把这个“利”字去掉了,维护社会主义法治,尊重和保障人权,一系列动宾组合下来,到底是什么样的层次?当然这一点写进去后,在相关的程序和制度里有说表现,把“尊重与保障人权”写在第二条里,把整个表现串起来,否则明明知道这是进步,但却看不出来。实际上这些进步事有目共睹的,比如辩护制度,基本上把1996年刑诉法、司法实践里的主要问题,以及历次法修改取得的进步基本写了进去。

  第二,强制措施。73条、83条争议比较大,总体而言还是贯彻这样的理念,不是充分利用强制措施服从于惩罚犯罪的需要,还是要减少控制审前羁押,严格逮捕的条件,通过有逮捕必要将其细化。当然司法实践也有一些问题,最难办的是监视居住。中国五种强制措施在立法调研过程中,监视居住名存实亡,取保候审可以,首先是保证人,要保证金,有保人就保,没人保交钱保。都没有怎么办?监视居住。但大家知道,既没有保人,又没有钱保的,住所就没有了,所以监视居住就没有地方,实际上不是这次刑诉法修改才有的,而是在此之前已经把监视居住变成变相羁押。监视在哪儿呢?包括检察机关制造的一些案件,办案的出于安全、逃跑、自杀考虑,最后才慢慢发展到整个办公区,把办公区加以严密,摄像、监控。针对司法实践,有的人确确实实通过指定监视居住,然后又修建监视居住地点,慢慢规范化、制度化,最后变成好像是一个第二看守所似的。但到底搞在哪儿?不在住所(没有无住所),不在办公的场所,又不在羁押的场所,怎么办?这是一个问题,要么把专门的办公场所换牌子。

  在侦查里最重要的是遏制刑讯逼供。前些天考我们博士院的人都知道,我抽的题是“论遏制刑讯逼供的立法对策”,这一条要考你对刑诉法修改的一些相关动向的了解。司法实践里以口供为中心的侦查方式为主,因为侦查能力急下,水平不高,所以以口供为中心再加上规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的询问应当如实回答”等造成了刑讯逼供的现象,这在司法实践里相当程度的存在,久禁不绝。所以这次立法是一个重点,为什么既是一个热点,也是一个亮点,主要是因为它不是认可刑讯逼供,而是想办法进行遏制,所以就有了一系列的表现。比如在收集证据里讲“在传统的严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗的其它非法方法收集证据以外,不得强迫任何人自证其罪”。有的采取了综合措施,要求拘留逮捕以后第一时间押送法定的看守所,当然法律这样规定,说明对看守所现在抱有一种基本的信任,近几年公安机关在整治看守所方面下了很大功夫,也取得了很大成绩,但外人不一定知道,因为看守所不对外开放,了解不多,再加上报纸上经常有一些稀奇古怪的死亡,比如躲猫猫死、喝开水死、睡觉死。大家可以看出这一次的综合措施是建立在这样的前提下,第一法定的羁押场所应当作为遏制刑讯逼供的重要手段,法律的正义、派出所才能派上用场,第一时间押送看守所,第二询问一定要在看守所进行,第三询问时要有同步的录音或录像。是条文都有毛病,“录音或录像”用了“或”,而不是“、”,好像死刑案件录了音不录像就行了。

  再一个是非法证据排除,这是刑诉法规定的,还是建立在看守所法定羁押场所,而且是遏制刑讯逼供的一个重要手段。比如这几年公安部花、三四年时间对看守所进行改造,第一,武力隔离,询问的人与被询问的人,你是打不到的,各自从各自的门进来;第二普遍设置录音录像设备,尽管法律没有要求“一律”或者“应当”,但看守所应该做好这个准备;第三,所有的询问都要同步连到看守所的负责人或者驻守的检察官,这样就会有一种威慑感。

  证据里最大的是确定了非法证据排除,明确了采取刑讯逼供等非法方法获得的口供以及暴力威胁取得的证人证言、被害人陈述,不能作为认定有罪的根据。这有中国特色,国外也注意到限于审判阶段,但根据中国的司法体制和刑事诉讼程序的特点,公检法独有这个责任,在侦查、起诉、审判各个阶段独有非法证据排除问题。这是我们的特色,也是一个进步。审判阶段涉及的内容比较多,但除了实现司法公正的同时,人权保障也是一个重点,比如在二审时,上诉不加刑,这个重要原则是维护二审制度。但司法实践执行的情况不太好,变相加刑的情况也有。所以这次确定了发回重审不许加刑。另外一个是限制发回重审的次数,这在司法实践当中是一个很受诟病的东西,因为发回重审,隔了三个月又回来了,一个字没动,有一些判决书,有了电脑复制粘贴一个字都不动就过来了。这些东西大家可以看到,一方面确确实实为尊重与保障人权划了一条红线,另外司法实践中确实存在侵犯人权和践踏人权的现象。

  监视居住如果执行不好 亮点可能全打白条

    以上是一大块,不折不扣的弘扬我们所取得的成就。

  第二大块是从热点的角度,是热点但也有争议:第一,在辩护里,会见权基本保障了,阅卷权基本保障了,但调查权没有取得什么进展。但真正固定以后,执行起来也很麻烦,因为在侦查的第一时间到处去找证人、被害人、被害人一方的人会给侦查造成很大的阻力。另外,对律师的责任追究问题,立法过程中反反复复,经过一步,可能还保留半步,怎么形容都可以,关键是两个问题:一是想取消原来的38条,1996年修改时规定了律师在侦查阶段介入,为此普遍存在一种顾虑和担心,对律师在侦查阶段进入诉讼的同时存在着若干的限制,实际反映了立法时的一种平衡。1996年刑诉法执行后有很多问题。二是32条规定指使、教唆证人改变证词、做伪证。后面把这个规定落到实处,就是306条,这条在某些地方变成了打击和破坏辩护律师的利器。现在38条动了一下,后来又回过来,回到一稿,现在规定为辩护人律师、辩护人和其他任何人,这个规定确实有点莫名其妙,之所以这么规定是为了接触辩护人的顾虑,消除辩护律师的实质性条款,公检法都有,但1996年修改以前公检法就有,但1996年律师在侦查期间介入的,这有一个说法,但又不能放到公检法里面去,因为他不是办案机关,就搞了一个规定。这次好像针对辩护人搞一条,省得你歧视,任何人都不行,那就是辩护人和其他任何人。原来的规定是指辩护律师和其他辩护人,这是比较合适的,为什么?因为其他任何人放不进去,这一条本来规定辩护这一章里,辩护人就是辩护律师和其他辩护人。对辩护律师的追究,现在规定了由办案机关的其它侦查机关,当然在执行过程中会产生歧义,因为侦查一体化。很多学者以及我们的副院长提出,说证人做伪证应当有一个参照,这个参照也就是原来律师办的案件,首先要追究律师的责任在原案要有一个定论,至少在法律上定音了,下面律师指使这些人就会被追究。但这一条有点理想化,执行过程中办案机关一方面怀疑律师指使证人做伪证,一方面还不能动你,还得继续搞这个案子。这一条没有被采纳。

  证据方面最大的亮点是非法证据排除,但这也不是很全。康生主任做的最后五点修改里进步了一下:非法收集物证、书证不符合法定程序,不是严格的违法,但程序上有一定的瑕疵和欠缺,就先补盖、先解释,如果不能,严重影响司法公正。这说明最后有一点进步,当然在排除范围方面以及在程序上是否就尽善美也不好说,但能规定到这一步也很不容易。

  争议最大的是强制措施。本来想改好,但现在73、83条引起了很大争议,要“暂缓表决”。有的一些同事跟我说,按照立法法规定,应当提前一个月给人大代表看,现在开三天会就要表决。我把这个更正一下,法工委有法工委的做法,早在1月份人大办公厅就给人大代表发了这个意见,到3月14日表决差不多两个月的时间。

  指定居所的监视居住规定以后,确确实实存在一些担心,就我个人而言,尽管我一般是说好话的,但对这条批得很厉害,就此我展开一下。这一种措施首先在立法的宗旨上是含混不清的,是矛盾的:第一,这一次修改立法的要求是把监视居住改造为一种羁押、逮捕的羁押性措施,如果逮捕是一种羁押措施,替代的是非羁押,从立法取向来说,这点是好的。但现在认可了这一种指定居所的监视居住在相当程度上剥夺了你的人身自由。因为法律上认可了折抵刑期,过去立法里没有,实际上是变相关押了,但没有具体刑期,被关的人就吃亏了。现在在法律上公然的承认,一方面是对人权保障没好处,另一方面说明这种措施具有一定的羁押性。第二,认为监视居住和取保候审不是一种出事,把条件分开,但在执行力又说“符合取保候审的,没有保证人又没有保释金的,可以监视居住”,说明这两个还是冲撞的,跟现行立法是一样的东西。更重要的是这一个若执行不好,就会把我刚才所说的亮点特别是遏制刑讯逼供的一系列权等全部打了白条。这令我想起了1996年刑事诉讼法修改以前的收容审查制度。现在既然已经通过了,我们只能通过和公检法交流,完善司法解释同时统一思想。在理解当中存在一些含糊不清时,首要走法律程序。至于83条的通知问题,应当说是一个直接的进步,不知道为什么在社会上引起歧义,因为在1979年的刑事诉讼法和1996年的刑事诉讼法都有这个规定,一个字没动,怎么规定的?拘留、逮捕,这是两种措施,除了有碍侦查或者无法通知的情形外,应该在24小时内通知,也就是说案件的范围没有限制,适用于所有的刑事案件,最后办案机关认为有碍侦查,甚至涉及到很多保障人权的东西。我也看到吴丹红博士的文章,说大家解读错了,因为有碍侦查加了种类的限制,当然就多了,因为无法通知很简单,只有一句话,所以把立法表达的顺序倒一下:除了无法通知,然后说第二句话,然后说有碍侦查。

  立法之初,本来就是进步的,只是进步得不够,现在进步很大,逮捕指定居所、监视居住除了无法通知外,全部全部都会通知,当然这里把有碍侦查给拿掉了,只有拘留,拘留就涉及到两种情况,这是可以理解的,某种意义上也是可以容忍的,为什么?拘留本身是一种紧急逮捕的性质,一个是情况紧急,第二个,即使不通知,也是有限制的,拘留就是十天,哪怕借用了审查询问也就30多天。这还是可以把握的。

  最后,侦查,主要的进步在于规范与询问。当然询问里也有一些问题,也是为了迁就或者服从办案的需要,第一是延长了拘传的时间,1996年限制最长不得超过12个小时,但办案机关目前以口供为中心,同时犯罪嫌疑人对侦查人的询问在如实回答的情况下,办案机关就说12个小时不管用,12个小时处于刚好即将突破、面临突破的时候,很多专家从心理学、询问学等方面进行了论证。这一次在立法过程中,甚至在以前四次座谈会上进行讨论,一方面想把12个小时松动,一方面怕松动带来不好影响,为此我都看到了好几个方案。我们国家的刑事诉讼制度在这一块本身不太发达,在西方不是如此,比如有的国家明确规定晚上6点到早上6点禁止询问,我们国家喜欢在晚上询问。而我们国家目前还没有沉默权,既然认可了,就获取口供,从办案时间的需要,做了一次让步。

  另外是技术侦查,这个在过去是没有的。把这个写进去是基于两个基本考虑:第一,司法实践需要,由于现在高校传统教育,抓到犯罪嫌疑人刑讯逼供,找到线索。很多情况下是什么线索都没有,所以现在办案,一要办案子就是监控,二是技术侦查,比如马加爵,这个人跑到海南被抓住了,当时堵着他不许他过黄河、长江,结果都没看到,结果在海南被抓到了,所以侦查技术很重要,包括手机定位,这是侦查的需要。第二,法律没有规定,但司法实践里却在用,既然用就写在法律里,用法律加以规范。现在的毛病大家看到了,外人一看语焉不详,“经过严格的批准手续”,怎么严格?呼吁几次出不来,因为在现行的司法体制上写任何的“严格”其实都不严格。我建议像逮捕一样也有法律监督机关来审批,这个也达不到,但实际上,按照立法的本意和将来贯彻实施的情况,除了知法犯法外,否则都不会乱用,因为我们有有利的武器:党内规范。

  因为内容比较多,111条,290个条文,我就说到这里。最后表一个态:要树立起对法律的信仰和法治的权威!你还没懂法就挂出“这个规定不好”;懂了一点法就说“规定怎么不好”;懂了更多的法,就说“这是一个恶法、坏法”。恶法、非法是二战结束时确定的一个原理。当务之急是要学习这个法,把立法取得的进步贯彻好、实施好,中国的法治会大大的向前迈进一步,谢谢大家!

  主持人:感谢卞建林教授的“如数家珍”,一开始卞建林教授说我牵头反对意见,我就反对73条。人权有一个好处,把人权放进去以后,将来没有人敢用人权作为棒子打任何人,虽然没有落实,但至少在普世价值这一块具体落实了一步。卞院长给了我们很多阳光,下面有请谢鹏程教授点评。大家欢迎!

  谢鹏程:刚才听了卞教授的演讲很受教育,他的观点讲得非常正确,我也特别认同和赞赏,尤其是讲到法律通过以后,我们应该自觉的维护它的权威和尊严,把它执行好,这是我们的法律人责任。前几天在一个研讨会说,我们在通过以前可以批评它,可以完善它、改进它甚至是攻击它,但通过以后,我们要执行它、理解它。当然现在的批评也不一定是攻击,实际上是为了讨论清楚法律的本意是什么,然后在实践中更好的执行它,甚至在实践过程中为它未来的发展开拓新空间,我想这也是有积极意义的。

  另外,我想在卞教授之外讲一点个人的看法。我有一个基本的看法,对这次刑事诉讼法的修改,虽然学者、实务界都有不同的看法与评价,但我觉得有一些基本的东西还是没有很好的把握它或者足够的重视它:这次刑事诉讼法修改面临的形势是什么,解决的问题是什么。这些决定了这次刑事诉讼法修改的特点,如果不把握这个形势、背景和它的任务就很难准确的、全面的去把握。这次的发展、进步是很大的,但是在哪些方面发展、进步,哪些方面限制更严格,这需要我们具体把握。这次我做了一个细致的具体的梳理工作,就谈谈我自己的看法,我把这子刑诉法修改归纳为三个重点或者三个着力点。

  这次修改和第一次相比,规模是相当的,但内容更加丰富、精细,人权精神进一步彰显,犯罪控制进一步加强,司法公正进一步保障,体现了鲜明的时代精神和阶段性特点。也就是说这个发展的阶段性是过渡性的,我们国家现在的基本形势正处在社会转型时期,社会矛盾比较多,刑事案件总量居高不下,而且严重的暴力犯罪有增无减,犯罪的种类和手段不断的翻新,冤假错案屡见不鲜,侵犯人权的现象屡禁不止,这些对我国的社会稳定、经济发展和政权的巩固造成了直接的损害或者形成了挑战。

  刑事诉讼法制定是我们国家刑事司法制度的一个基本法理,刑事司法是国家司法的一个武器,关乎到亿万人民群众的基本生活条件和生活质量,关乎到国家的长治久安和人民的安居乐业,所以我认为在这样的背景下我们修改刑事诉讼法的主要目标是为了准确及时的惩治犯罪,维护社会的公平正义。为了实现这个目标,这次刑事诉讼法的修改有着力点或者三个重点:

  第一,保障公众安全,有效惩治犯罪;第二,着力保障司法公正,解决人民群众反映强烈突出问题;第三,保障人权,提升司法文明的水平。这三点结合起来理解和把握更有助于我们全面的、准确的理解这次修改的精神和内容,有助于更加理性的、客观的看待和评价这次修改的进步和局限。

  我做了一些统计:

  第一,保障公民安全,有效控制犯罪方面采取了35项措施,在这35项中大致也可以分为三类:一是加强侦查措施和强制措施。这里面一共有11项措施,时间关系就不细说了;二是在起诉和审判执行环节也加强了对特定犯罪的控制,这里面一共有15项措施;三是对特定种类犯罪嫌疑人、诉讼权利的客体和限制以及诉讼义务的增加和增设,在这方面一共有7个条款的规定,有的是义务的增设,有的是对人权客体。这次统计,控制方面的措施我归纳出了35项,保证司法公正的措施有28项,保障人权的措施有24项,一个递减的趋势不符合我的理想。

  第二,保障司法公正,解决人民反映强烈突出问题。这里面说起来好像有点官话,但却是一个现实问题,刑事司法的公正性和刑事司法在化解社会矛盾方面的作用,使人民群众很有意见,我们的冤假错案这么多,经新闻媒体传播放大以后,人民对刑事司法的公信力有很大的不信任,如果没有一个公正的司法或者没有一个让人民群众认可的公正司法,那我们的司法在维护国家和社会秩序方面的作用会大打折扣,这也是这次修改的一个重点问题。

  在维护和保障方面有四个措施:一是证据制度,刚才卞教授讲得很丰富和充实,证据制度是司法公正的一个基础,没有一个完善的证据制度不可能实现司法公正。当然这次在证据制度方面的完善,内容很丰富,8项措施;二是审判制度的完善,包括一审、二审、再审、死刑复核程序都有进一步的改进,这方面的措施有9项;三是设置了4项特别程序,在立法之前,我鼓吹国内刑事诉讼程序比较单一,即普通程序和简易程序,而民事诉讼的程序很多,这样一个简单化的程序不适应现代社会的刑事犯罪种类的多样性,要不同的程序处理不同的案件,这样才会更有效益和成果。去年我在山西遇到一个案子,用刑事诉讼程序很有问题,我们正在侦查他就自杀了,我们怀疑他贪污受贿的财产相当大,按照法律程序应当庭审,犯罪嫌疑人一死,就终审,给国家造成了损失,自己家属得到的好处无法追缴,这次程序涉及到非法所得的没收程序,这很重要;四是诉讼监督的强化。这些年我和检察院的研究人员投入了很大力量来研究如何加强检察机关的法律监督,通过法律监督来保障和促进司法公正,中央司法改革的意见中落实了不少,但这次刑诉法修改体现得不成功,我归纳了一下,发现最后能算得上的只有4条,4条增加主要是新的程序增加。

  卞建林:我们前天开会时,有9项、10项的,我把它作为一个亮点的强化诉讼监督。

  谢鹏程:第三,保障人权。我统计的数字虽然只有24项措施,但可以说这是直接的,应该说维护司法公正的措施、打击犯罪的措施都是保障人权,特别是维护司法公正的措施,打击犯罪是对犯罪嫌疑人的打击,但对他人是一种保护。这次修改都是保障人权措施。从保障人权的措施方面来说,主要有三个方面:一是卞教授讲的辩护权的强化,这一次辩护权强化的内容很多,基本上解决律师的阅卷难、取证难的问题,而且律师特殊身份的保障在这次刑事诉讼法中也体现出来了,这是一个很大进步。二是对被告人、犯罪嫌疑人权利保障。三是救济性或者保障性诉讼权利的增设,这次增设了很多控告申诉的权利,通过这个举措引起上级机关的调查,并纠正这个违法行为,实际上对公安机关、检察机关、法院在司法活动过程中不法行为进行了监督,也是对当事人权利的一种保障。

  这三个着力点是这次刑事诉讼法修改的重点、亮点,但由于我作为一个学者,多有浪漫主义情怀或者理想主义的色彩,这样我们看到的是某些方面达到了我们预期目标,就认为他是进步的,没有按我们的路线走,往往就没有注意到它的进步性。我自己非常尊重和钦佩贺卫方、何兵教授能够大胆的站出来说出问题,直指时弊,批评和改进,这一批教授代表了社会良心和国家的希望,但我不期望大家都做这样的人,我觉得更多的人采取一种现实主义态度,应该看到法律有哪些优势,把它充分发挥出来,有哪些进步严格的执行它,这是我们应该采取的一个态度。谢谢大家!

  主持人:感谢谢教授对我个人的过誉,既然你说我是以批评而出名的,我就批评一下你:第一,刑事诉讼法有错误,通过以后我们是否就不应该去批评它?我认为错误永远是错误的(现场笑),如果非要维护一个错误的权威,这是有问题的,在诞生之前或者诞生后都应该进行批评,这是作为一个马克思主义者的一个基本态度(现场笑),法律权威从来不是靠对错误漠视而获得的,而是靠对正确的坚持。这点我不敢苟同。

  第二,你说有些知识分子有浪漫主义情怀,理想太大。说实在话,可能是你们有浪漫主义情怀,哪一次修改刑事诉讼法修改不是欢呼,哪一次修正案不是欢呼,说我们取得了一个胜利又一个胜利(笑),浪漫的是你们,不是我们。第一部刑事诉讼法开始到现在已经这么多年了,还要说我们浪漫,我觉得确实有点过,我不是一个浪漫的人(现场笑声)。

  总体来说,我认可两位讲的特点:本次刑事诉讼法修改确实有很多不错的地方,不管是立法方向还是具体制度有很多亮点,这是确实存在的。但最大的问题在于我提那么一点要求没有支持:陪审制。什么时候同意刑讯逼供的?我们永远禁止刑讯逼供的,但永远禁止不了;什么时候准许熬夜审判?都是禁止的,我们的法都没有规定这些行为,但我们的法得到实施了吗?所以关键不在于程序法则和证据法则的完善,而在于谁在用这个法,如果始终不解决刑事审判组织问题,我觉得你们都会泛浪漫主义,现在公开审判的案件或者问题都是说已经完全按照法律进行,很多案子很清楚,李庄案也好、北海案也好,44分钟“秒杀”一个人,公检法、律师,四家一起去实验,按照检察院和公安局说的时间和地点,律师一个一个以非常快的速度跑,以44分钟把一个人杀完,抛到海里,真是秒杀。如果我们始终不把审判组织的问题放在刑事诉讼法修改里,我觉得是浪漫主义。为什么不在死刑案件里把陪审打开?我一直想不明白,为什么死刑不能三个法官加6个陪审员进行审理?为什么非法的东西一直被法院和法官所漠视,问题是职业法官、职业检察官、公安感情上认同工作上一体化,如果人民站到了审判席上就不一样了,很多年前我都在说这个事,老百姓一听你把人民掉了半天这还行?把人民往审判席一坐,结果完全不一样,哪一天陪审制没搞起来,这个制度就是浪漫主义。

  我对刑事诉讼不是很了解,但我叫我的学生做了一个统计,很难发现我们说的法治比较完善的国家里不搞真实的陪审。我简单发表一点评论,因为阳光太多,我稍微说一点不是阳光的东西。下面有请王公义主任做点评,大家欢迎!

  王公义:谢谢,很惭愧,我是中国政法大学的兼职教授,兼职十年之久从来没有讲过一课。今天听了卞老师的演讲以后,我很赞成他对刑事诉讼法的总体评价。但还有一些问题不完全如人意。这是我赞成他的第一个观点。

  第二个赞成是他说的几个亮点,觉得说得很准,一个是人权保障写到刑诉法里去了。二是强制措施,对公安机关的各种侦查活动进行了一些限制。三是维护权益方面也有进步,我们司法部管律师,刑诉法修改我写了四篇文章:法律服务问题、法律援助问题、司法鉴定问题、刑法执行问题。其中法律服务问题以1万多字就讲法律服务,律师一块到底怎么办,最后报到人大,也很重视,还找我说过一次。有进步,但还是没有达到我们原来的要求。

  第三,非法排除方面解释不少,但现在很多证据还是有问题的,比如质证问题等,规定得很弹性。当年我们搞司法鉴定时,给司法鉴定部门提出一个建议:司法鉴定人鉴定完后得出意见,一定要到法庭接受询问,如果不能讲得很清楚,如果根本不去,这个证据就不能使用,因为是一个技术问题,要把这个技术说得很清楚,在什么环境下做的什么鉴定,鉴定的科学度到底有多少,必须说清楚,后来写的这里面,都没有。我觉得亮点部分很准,但并不完全,需要我们继续努力。

  人权保障方面,宪法规定尊重和保障人权,经过多年努力好不容易写在里面。我们说刑诉法是刑事科学领域里的一个小宪法,打击犯罪,保护人权,现在强调两个方面。但人权问题写得还是不够,还需要努力。当然人权问题也比较复杂,不是一两句话就能说得很清楚的。

  另外,为什么产生这么多问题,特别是学者非常痛苦,我觉得有三个问题:一是文化传统,文化传统对人权保障比较弱,特别是在刑事领域,中国的刑事很发达,从历史到现在,几千年来刑事领域有很多理论和实践,但总体看,把犯罪嫌疑人基本有罪推定,人们的概念基本是这样,包括每一个人包括每一个领导人,所以修改要把人权保障放在第一位,但都做不到。我们看京剧,把犯罪嫌疑人押上来,不管原告、被告,先跪在那个地方。

二是人们的法律素质不是很高,几部法出了20多年,现在比以前强多了,讲法律,但严格依法办事还是很难做到,不是中国人,东方人恐怕都不行。美国在东方搞的颜色革命大部分是选举出了问题,中国若发动文化大革命肯定能发动起来,中国的法律素质还要搞20年普法。我在国防大学讲课,一个老头说中国什么时候能实现法治社会?我说你我肯定看不到,至少50年后才是标准的、一般的、较好的法治社会,达到目前西方国家的发达水平至少要30-50年时间。我们现在很艰难。三是转型私器的问题。现在发展很快,把西方资本主义国家用几百年的时间发展起来的,我们用几十年的速度追赶,这个转型过程中,人们的思想是乱的,中国人的思想非常乱,因为中华民族从古到今没有什么宗教信仰,也不信神、不信鬼。

  主持人:我们信共产主义。(现场笑)

  王公义:对此我比较怀疑,人是一个精神动物,要有精神信仰,吃饱了会想事,这时候就需要信仰,中国人什么都不怕,外国人还怕上帝。而且转型过程中我们发展速度比较快,道德观念、法制观念有了问题。而且政府要控制社会,控制社会时就要用一些手段把社会压住,不能出问题,出了问题要怎么着,压的过程中,自然而然的倾向于传统文化,倾向于传统思想,倾向于有罪推定,倾向于管理社会。54宪法写得很好,到现在为止宪法学很好,把宪法一条一条落实中国将是很宪法的国家,但恰恰很多宪法条文不落实,54宪法搞完后,刘少奇同志说“这是一个很好的工具”,宪法怎是一个工具?一下就把宪法降低了。宪法要遵守。刑诉法之所以这么难,这三个问题给我们造成了很大的影响和压力。三是怎么对待这个法。既然刑诉法已经通过了,我们要拥护、执行,好的法一定要严格执行,差的条文一定要加强限制。还有很多其它规定,我来限制你这条,73条就盯住你这条,虽然限制了辩护条文,但所有参与诉讼的人都应该这么着,我们要不断的批评、监督、研究,从理论上进行研究,这条确实是有问题的,不好就是不好,执行归执行,但这条执行起来是有问题的,我们在执行时要进行批评。

很多学生在政法大学接受培训,执行法律并监督,我们的监督手段是靠思想影响社会,提高人民的法律素质来加强监督。我相信自我的发展,随着时代的前进,在座的人就成长起来了,这一代人和上一代人完全不一样,所以我希望大家能不断推进刑事科学能更加科学。谢谢。

  主持人:感谢王主任,他讲的中国法治建设难最大特点是文化问题:中国人不讲规则。这是一个真问题。说到政法大学,我觉得有一个问题,比如某一年学生的论文没有通过。没通过就按规则不就完了?结果他们班上的同学给我写联名信,用民主的方式压你。法治文化怎么来形成是一个大问题,王主任说还有50年,同学们你们还有希望。下面有请中国政法大学证据科学研究院吴丹红教授做点评,大家欢迎!

  吴丹红:很高兴给我这么一个机会,我记得在15年前我还在读本科,也听到卞建林教授讲课,题目是“新刑事诉讼法的修正”,那是在1997年时,当时陈光中老师和卞建林老师一起来的。听到这个讲座我特别兴奋,以致于我后来读了刑诉法的研究生,我在学生刑诉的过程中,也做刑辩律师,就像现在评论韩寒一样“他是最懂民主的司机”。我在刑诉圈子里,研究刑诉法的人可能是做刑辩案件这几年做得最多的。刑事辩护律师里可能是研究刑诉法最多的,所以对于刑诉法的修订我也非常关注。前几天我在回老家的飞机上,看到《人民日报》整版法规的公布,刑事诉讼法的全文我也仔细看了一遍。刚才卞老师的观点我非常赞同,这十几年来我也关注刑诉法的修改,2007年时我在兰州参加了刑诉法的一次年会,那次年会上我看到公安部专门成立了一个刑诉法修改的研究小组,当时派了很多人过来,学者提出很多观点,他们表示反对,阻力非常大,我个人觉得刑诉法修改是各个机关包括学者、公检法、国家安全部门力量博弈的结果。刑诉法的修改在同样有法律渊源的台湾地区,我2006年去台湾访问时,专门看了刑诉法修改过程从1990年到2006年,16年时间刑诉法修改了17次,几乎每一年有一次变动,刑诉法的修改很平,而且在很多的制度建设方面走在我们前面。我们从1996年到现在已经16年了,也该动了,该改了,而且在学者看来改动越大越好,但实际上最后的定稿肯定在所有的建议或者阻力里寻找博弈,最后妥协的一个方案。所以这个刑诉法我非常同意卞老师的意见:有进步,但也有不足,我们要客观理性的看待进步与不足。

  这里面我谈两个问题,也是刑诉法修改里争议最大、大家关心的问题:一是刑诉法83条,二是刑诉法73条。

  第一,刑诉法83条。去年全国人大马上公布刑诉法修正案全文时,当时针对旧刑诉法64条的修改很多人提出公知情况。我当时发表一篇文章:刑诉法呼唤理性的探讨已引起很大的争议。很多人批评我是为政府说话,给我了扣了一个“五毛”的帽子。那刑诉这一条那到底是像我说的进步,还是一些公共知识分子所说的一个大倒退。刑诉法64条规定:拘留后,除有碍侦查或无法通知的情形以外……。没有说是哪个罪名,两个情况,两个另外:一个是无法通知,一个是有碍侦查。我查了一下,这条与1979年的刑诉法里条文规定一模一样,也就是说这条规定从1979年到现在已经实行了33年,没有改动。我们怎么改?“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪可能有碍侦查的情形以外”,这是一个例外,加了一个限定。怎么来理解?当时媒体、学者包括卞老师说的《纽约时报》报道时说这个是三种情况,学者雷颐说是四种情况:一是无法通知,二有碍侦查,三是危害国家安全,四是恐怖主义。我们的条文是这么表述的吗?条文表述的是“无法通知或……”,在中文里表述“或”时,带着某种意思,如果是四种情况,比如甲、乙、丙或丁,如果是三种情况是甲、乙或丙,如果是两种情况就是甲或乙,这个“或”是永远出现在最后一种情况的前面,所以这个“或”在“无法通知”之后出现了,就说明这是两种情况,不是四种情况,也不是三种情况。所以这种限定是对原来条文的限缩。如果对这个理解出错了,那么这个条文的意思就与立法的宗旨背道而驰。所以我当时说,有些人理解这个条文,不是说他不懂法律,而是他的语文根本不及格。原来是所有的罪都可以以这个理由不支持,现在变了,变了只有这个,一个无法通知,比如这个人死活不说叫什么名字,家住什么地方,没法通知,还有你危害国家安全,恐怖犯罪,而且有碍侦查,这是一种情况,限定的范围很小。所以在这种情况下,我们讲对原来的刑诉法64条是一个很大的修改意见意见。后面还有一句话“有碍侦查情形消失以后应该立即通知被拘留人的家属”。所以原来64条广泛不通知的情况在现在的83条里变成了原则上都要通知。而在刑诉里,很多案子过了好多天都不通知,也说无法通知或者有碍侦查,现在变了,罪名不在里面,我觉得这是一个限制公权、保障人权,这是我要说的第一点。

  第二,刑诉法73条,指定监视居住。有的学者提出这是一种全新的强制措施,我们对比1996年的刑诉法,已经提到了指定居所监视居住,所以不是一个新发明的强制措施,是原来条文的继续、延续。对于这个条文有一些公知或者学者批评说,说是一种监视居住的扩大化。

  主持人:这是我说的。(现场笑)

  吴丹红:异地监视居住这个概念我也不赞同,我们就叫指定监视居住。他理解的扩大化,但他没有结合刑诉法第72条,72条里把原来本来逮捕的这部分人松绑,变成73条里指定监视居住,通常监视居住是针对3年以下有期徒刑,如果是3年以上是没有受到危害性的人可以采取干事居住,这个条款里规定涉嫌国家、危害国家犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大犯罪,在以前都是逮捕的犯罪,把他释放到指定监视居住里了。所以要看到这是我们对原来逮捕的条款的一个放松、一个松绑。

  洪道德:我插一句,既然这么严重了,都不逮捕,那逮捕是给谁设的?

  吴丹红:这里面规定的是“可以”。

  洪道德:“可以”是指不可以在家监视居住,是指定监视居住,前面的标题是符合逮捕条件。我听你的意思说这一条很好。

  吴丹红:我没有说这一条很好。

  洪道德:这一条自相矛盾。好,接着往下说。(现场笑)

  吴丹红:逮捕的刑诉法条文里也有明确规定,包括哪些情况下犯罪嫌疑人、被告人应该逮捕,这在条文里都有规定。而且这条规定了一些限定条件:指定监视居住,包括办案人民检察院或者公安机关批准指定的监视居住不能羁押在专门的办案场所,24小时之内应当通知被监视居住人的家属,也就是说,那些担心被失踪、被消失,其实在条款里已经规定了,从无法通知情况以外,应当在24小时之内通知家属,而且家属可以在第一时间之内像其它案件一样委托律师介入。所以不存在指定监视居住不通知的情形。我觉得在这个条文的全面理解上,我们所担心的情况,至少在文字的表述上,担心滥用的范围已经被限缩了、限定了。当然也有人说这个条文以后会被滥用,我说制定再完美的条文都有被滥用过,美国《国防授权法》第2011版里提到一句话“有恐怖主义嫌疑的,不经审判就可以进行关押,直到其敌意消失”。那这个条文岂不是更容易被滥用?所以从纵向来看,对比1996、1979年的刑诉法。从横向来看,其它国家关于针对恐怖主义犯罪、危害国家安全犯罪是采取什么样的特别程序来处理的,不一定会印在刑诉法里,有可能规定在爱国者法、国土安全法等其它法里。甚至他们在2009年之前规定水刑都是合法的询问手段,所以我觉得这条应该横向和双向去看。当然也可以提出这个条文有需要需要改进的,比如恐怖主义犯罪应该在刑法里细化,1979年刑法里没有对此进行规定,检察机关对指定监视居住的决定和执行是否合法进行监督,应该由司法解释来进行细化,这些我都同意,但对于这个条文的批评,我认为应该实事求是的,到底是进步还是退步,这是一个原则性的法理,进步多少还需要怎么样来改进,是我们在细节上可以讨论的问题。从这点来看,在刑诉法修改之前,很多人说要阻止73条的通过,要暂缓表决,我觉得一部分是基于媒体和公共知识分子对这个条文的错误理解,误导网民;另一方面,很多本身不了解刑诉法的人,没有看过这个条文,基于传媒给他的报道进而产生误解,如果这一条不通过,可能又回到1996年刑诉法或者1979年刑诉法对公权更加放松的状态。

  我个人的表态:刑诉法的修改肯定不是一个完美的方案,但其中的进步,哪怕是小的进步应该给予肯定,我们等这一年也等了16年。我的网民叫“无法天”,我希望大家可以理解这个名字的意思,不是无法无天的意思,而是没有法,就没有天,这也是政法大学“法治天下”应有的意思,谢谢。

  主持人:感谢吴丹红教授,《环球时报》总编在帖子里说了一句话:希望北京大学能够容忍贺卫方的存在,也能够容忍孔庆东的存在;政法大学能容忍何兵的存在,也能够容忍吴丹红的存在(现场大笑)。我们可以坐在一起讨论问题,这是一个大学的基本态度和立场,虽然对73条我从根本上不赞成他的分析,说公知在误导,我上次说他自己是最大的公知,还整天批公知。

  吴丹红:“公知”(公共知识分子)这个词是当年《南方周末》所定的一个词,有特定的概念,进了那个名单里才是公知,我不在列。

  主持人:因为我是一个主持人我就不再批评你,下面会有人来批评你,下面有请著名的张青松律师做点评,大家欢迎!

  张青松:谢谢何老师邀请我参加这么一个隆重的会,很遗憾飞机不超速没有听到卞老师的演讲内容,我知道卞老师为这部法律起了巨大作用。最具有代表性的是非法证据排除,因为在两个证据规则出来之前,卞老师在证据这方面做了很多东西。这一次刑诉法修改卞老师功不可没。

  首先我就刚才吴丹红老师对73条的评价发表一点不同的看法:

  首先,对73条的解读,监视居住、通知家属,吴老师的解释我不认为是完全正确的,因为本身和现行的刑事诉讼法规定的通知范围显然是要广,但总体来讲,73条在这次修法当中,我个人与现行的现实有明显的倒退,原因不在于73条,而在于72条,在72条第1款项第4项是这样规定的:因为案件的特殊情况和办案的需要。因为现行的刑事诉讼法与取保候审是一样的,这一次修改把监视居住单独摘出来,增加了第4项,这一项当中的所有案件,只要侦查人员认为案件情况特殊或者办案需要就可以采取强制措施、可以采取监视居住,而监视居住长达6个月剥夺人身自由的强制措施。大家可以回忆一下1996年刑事诉讼法修改之前,1979年刑事诉讼法中有一个收容审查制度,1996年刑事诉讼法修改费了很大的功夫才把那个制度取消掉,但现在又有回过去了。大家可以想象这个问题有多大了。

  洪道德:不仅仅是回过去了。

  吴丹红:我建议你读一下72条的第一句话。

  张青松:“符合逮捕条件”,你认为符合就是符合,那不是开玩笑吗?

  刑事诉讼法修改的得与失,我谈一点个人的认。无论是退还是进,但我们必须说它就是一种进步,为什么?民主与法制进步的大潮是汹涌澎湃的,大海往前冲时是后浪推前浪,但总有一些浪花会往后退,看着像是在倒退,但整个大潮是往前走的。从这个意义上讲就是进步的。

  洪道德:很难说。(现场笑)

  张青松:如果一潭死水,一点都不动可能会出现问题,有时候我个人认为倒退本身就是一种进步的表现,从这个意义上来理解完全不要太悲观。这是第一点。

  第二,无论是退还是进,对于我们来讲它是一个马上要生效的一部法律,作为法律人就不要过于猛烈的批评它,甚至说它是一部恶法,甘地曾说“恶法是可以不遵守的”,如果法律人提倡大家不去遵守这一部法律,实际上我们是自己砸自己的饭碗,所以我们还是必须要考虑到如何正确理解,如何去贯彻执行,在执行贯彻当中发现新的问题,怎么样把现在所发现的不同或者一种退步扭转过来,在具体实施细则当中,把一些看起来是退步的东西修订成一种文献的进步,我觉得这才是法律人的基本职责。

  刑事诉讼法下一步的执行,尤其是给刑事辩护律师界提几点建议:其一,在这次刑事诉讼法,侦查阶段律师定位确定为辩护人,并且给了我们一定的辩护空间,比如律师可以在侦查过程中向办案人员了解有关案情,在案件侦查终结之前,向侦查人员提供辩护意见。我们在不骂时,认真理解这些法条,律师要用什么样的技术和动用什么样的智慧使我们真正的从办案人员那里了解到关于案件更多的实体内容,然后又用让办案人员可以接受的一种表达方式提出我们的辩护意见,使我们的当事人在侦查期间,他的权利得到最大限度的保护和实现。这看起来非常简单,但刑事辩护律师就案件的实体内容和侦查人员进行沟通和交流,在我们的法治历史上还是一个困难,这考验的不是警察和反贪人员他们自己如何大公无私,考验的是刑事辩护律师的智慧和刑事辩护律师的执业技能,这需要我们推动。那我们怎么样改变所谓的落后执法观念?就在于律师智慧能否得到发挥,技能能否起到作用,关键在于这个地方,一项好的制度还是可以改变我们的观念,而不是等到观念改变之后再去做。这是刑辩律师所要注意的问题,也是这次刑事诉讼法所提供给我们的。

  其二,在审查起诉阶段,在和检察院进行沟通时,必须要注意到刑事诉讼法这一次的阅卷权和律师法所规定的阅卷权完全衔接,必然的,律师审查起诉期间的阅卷难问题基本得以解决。

  洪道德:不光是解决,还进步了,是从侦查阶段,而不是从审查起诉阶段就是案卷材料,《律师法》只是在审判阶段产生案卷材料,审查起诉阶段所指控的犯罪材料。

  卞建林:那是第一稿的,不是《律师法》。《律师法》审查起诉案卷材料审判的是案件的全部材料,第一稿是指控犯罪的材料,有利于被告的,或者证明无罪看不到的事实。

  张青松:现在面临一个问题,刑事辩护律师有90%以上能够看到全部卷宗,那律师看完卷后用什么样的技术和智慧表达给法官,而这样的表达没有第三方作为裁决力量,用什么的智慧使你的对手采纳你的意见,使案件在进入法庭之前就能够让你的当事人的合法权益得到实现或者得到保护,我觉得这是对律师技能的一个基本考量。

  其三,在传统上的法庭阶段的辩论律师,都都非常有经验,但有几个地方大家恐怕还有一些需要注意和提高的:因为从非法证据排除程序的引进以及改革,进入刑事诉讼法后,我们现行的庭审制度已经得到了实质上的变化,原先的庭审是法庭调查、法庭辩论,这两种制度引进来后,我们的庭审制度可能已经变成了三个阶段:第一非法证据排除,怎么去启动,启动后如何使这样的一些证据不能进入法庭。第二,量刑制度的改革,导致量刑成为一个相对比较独立的程序,相对独立的程序与前面、中介的关于案件事实和定性调查问题等形成一个分别,用什么样的技术和智慧使当事人的量刑最低,这都是需要我们去提高的。这次关于证人的保护制度和证人强制出庭制度等一系列制度出来后,我想在一定意义上会得以提高,多少年来一直呼喊着证人出庭,但证人出庭,律师不问,那怎样实现交叉询问的技术?而在历史上,证人几乎不出庭,包括控诉人在内的控辩双方对于证人发问没有实践经验,我想检察官接着非常丰富的资源会进行大量的、深入细致的培训,而律师这一群相对比较松散的群体,怎么样提高自己的技术?或者证人出庭,一问,将自己当事人的刑定得更重了,或者证人提供了非常好的素材,结果你问不出这个问题,到最后我们还有没有脸面再说刑事诉讼法的修改?

  最后,我们还要通过我们的刑事辩护的一种实践行为,基本数据、基本素材,把我们遇到的问题积累下来,向最高人民检察院、最高人民法院、公安部提供相应的数据和素材,促使他们在制定相应的游戏规则时不断进步,而不说双方形成一种冲突,我觉得这可能是在这次刑诉法修改当中给我们带来的更大责任,推动民主法治制的空间和舞台更大。谢谢。

  主持人:感谢青松律师,他一直在刀尖上跳舞,不容易。下面有请著名的李肖霖律师做点评,大家欢迎!

  李肖霖:谢谢大家!大家大家说了很多,进步的我不说了,成绩跑不了。我觉得对一个事情,对一个司法是否是正确的有两个标准:一是能否解释现在,二是能否预测未来。对法律当中某些条款的质疑,我相信公众和法律人的质疑都是正确的。还有,我们不能说已经通过了,就不能质疑了,306条条款始终是质疑的,但质疑也没有用,现在还没有改。我认为司法人员在实践当中有一种倾向:把权力用到头,比如拘留的时间是7天,最长的是30天,但司法人员全部用到了37天。我们在实践当中遇到不仅送去批捕要7天,把移送的时间,中间的时间都算去,刘晓庆妹妹的案子移送都按7天算,关了422天还没有开庭,司法机关把自己权力用足的倾向在这里面非常可怕。在实践中我们仍然感到很多困惑,我们在通知家属问题上,比如在先前的一个黑社会本案子一直到法庭起诉期间会见必须批准,而且在审查起诉期间一直不让见。这个案子现在已经起诉到法院3月,拿起诉书都拿不到,更不用说看到案卷。冬海波被抓后,拘留逮捕都都没有通知家属。我问,为什么不通知?他说我们专门有一个机构做,要想知道的话,就去机构查。但机构在哪儿他不告诉我。因为不说名字而无法通知,不说名字而无法通知,查不出他是哪儿的人,对此人民群众绝对不会有意见,人民有意见的是明知道能通知而不通知。

  对73条和83条的立法,我前天发了一个微博:我认为这一条遭到了大多数法律人的抗议以及了解情况的国民的反对,这是罕见的一个立法景象,反映了公民对自身权利的极大关注,这是整体的公民素质的提高。

  这一秘密异地关押6个月不通知家属的条款该不该定立,作为法律人我的意见是:

  1.秘密羁押本身就是任何法制国家不应当出现的事情,再加上异地关押的措施采用,对公民的亲属和社会来讲,就意味着一个人依法失踪!这无异于是被政府秘密绑票!并且其亲属可能还不知道是被依法失踪,完全可以认为是被土匪绑票。

  2.法律的发展始终都是配合现实的需要而进行的。现实当中是否有必须这样的立法紧迫性,在我们十几亿人的国家可能会有一两例乃至十几例这样的案例会需要这样的措施(实际上对这样的现实需要我始终持怀疑的态度!),能否拿出几个案例来说服大众?但难道就为了这样少的案例把全体公民的人身安全都框进去吗?

  3.谁能够保证司法机关不滥用权力?什么叫做危害国家安全?如何准确定义?如果不能精确定义,就一定会存在滥权的现象!就是真的是危害国家安全的罪名,告知家属会产生哪些不利的影响呢?在一个民主国家里面,一个人真的危害国家安全,拘捕他并且告知家属反而会收到正面的效果,至少没有什么可以担心的,我们强大的国家权力难道就担心几个家属知道其亲人被拘押吗?到底担心什么问题必须给公民说清楚。

  4.这一条款一旦确立,肯定会被滥用,肯定会不断地、尽快地激化公民和政府之间的矛盾,会出现“依法”扰乱祥和社会的后果,最终让公民和政府尖锐对立。

  5.为了让警察有更大的权力而这样立法是很荒唐的。警察权力长达半年的时间不受监督会出现什么样的后果我们可以想象!目前来讲,所有的严重的刑讯逼供都是出现在嫌犯从看守所外提期间。在法律给警察权力可以私设公堂的情况下,任何想不到的地方都可以成为非法关押人犯的场所,目前的刑讯逼供会更加泛滥,而且无法制约,同时刑诉法草案当中历经多年总结出来的一些非法证据排除规则即使确立也会成为一纸空文,因为你找不到什么是非法的行为和刑讯逼供证据。他们的行为都是合法的。这是给警察创造了严重违法的法律条件,而最终受到损害的会是共和国的全体公民和政府!

  6.这种法律的施行,将会让所有的公民生活在恐惧之中,因为他们不知道什么时候就会人间蒸发,一旦一个人被采取这样的措施,也足以让其亲人始终恐惧和担心。如果继续滥用,异地抓捕,异地关押,秘而不宣,恐怕到当地警察局报失踪暗都无法解决,那时候会出现多少失踪案件?而且是“依法失踪”,简直荒唐透顶的立法!

  7.立法要考虑成本,难道为了一两个需要的案例,就要让全社会为之付出巨大的成本吗?实际上公民完全可以说,就是这一两个嫌疑人我们放过他们的罪过,也不能够立法让我们整体生活的不安宁!人民共和国的法律不能够以公民为敌。

  8.这种立法的执行效果将会带来极大的社会危害性,可能本身就是危害国家安全的立法。一条法律要起到让国家的民公然不信服政府,让政府失去民心的时候,这条法律本身就已经危害国家安全了。因为“危害国家安全”是可以任意解释的。

  吴丹红:73条规定“应当通知”。

  李肖霖:我说的是73和83条。通知与不通知的区别:我报失踪案,警察会不会告诉我“家里人被依法失踪?”不说,我就发动群众去找,现在已经有了这样的案例,既然不通知家属,就是当地派出所知道,也不会告诉你,如果外地警察到本地抓人抓到外地去监视居住,当地警察都不知道,按法律规定要通知当地,不告诉,那当事人的单位和家属都会去找,这会出现多少乱子?担心被失踪和被消失是不存在的?这实实在在的就是失踪,而且是依法失踪。美国规定恐怖主义,对恐怖主义危害公共安全的人有特殊处理方法,这一点规定得非常窄,所有的意见人士、一般犯罪不包括在里面,他们也说对恐怖分子是否可以保留刑讯逼供,他们光明正大,我们不准刑讯逼供,但却非常泛滥的做刑讯逼供。

  我认为陪审团问题应当是主审团,我们国家认为法庭法官是第一的,其他所有人的意见是第二的,而陪审团裁定这个人无罪,法官必须放。被告人改变证词,方才卞老师讲,被告人改变证词说是律师教唆伪证罪,我觉得这不成立,被告人和辩护人是两个主体,辩护人没有能力控制被告人,被告人当庭为了摆脱罪刑、减轻罪责,改变口供是他自然的权利,如果他一改变口供就说是律师教的伪证罪,那还得了?李庄案就是如此,非常恐怖。夜间询问问题,我们碰到的警察,多谈不让人睡觉。我们提出意见。他说我们警察非常辛苦,为了革命我们连夜不睡觉。把这作为他们的荣誉。我说你们不睡觉,跑步都可以,但不能剥夺嫌疑人睡觉的权利。无法通知、特殊案件,如果都是无法规范的,这条条款一旦利用起来,保不住会滥用,因为他们会有一个要把权力用到机制的倾向,谢谢。

  主持人:下面有请吴宏耀副教授。

  吴宏耀:中午何老师临时通知我参加这个会,所以衣服穿得有点不得体,跟大家的格调不一致。当时何老师跟我说这个题目叫“刑事诉讼法的得与失”,一下子不知道说什么。现在评价刑诉法修改得与失,我赞成卞老师的态度,法律人应该尊重法律,我们首先是法律人,当然可以评价这个法律,但现在评价这个法律非常困难,因为这个法律现在是静态的,不知道法律将来怎么用。1996年刑诉法修改,当时最大的亮点是庭审方式改革,但没几年,我们知道庭审方式改革,证人都没来,最大的亮点没了,当时大家呼吁的庭审方式改革的亮点,卞老师写文章谈到证据调查时,最后集中辩论,交叉询问,但证人没来(现场笑),第二个意想不到的东西,当年刑法也通过了,306条大家也关注了,但谁也没想到后来敢用那么厉害,评价一个法律特别困难在这个时候,因为他还没有真正的深入,我们只能静态的去观察,观察的话就很难做一个准确得与失的评价。前天《人民日报》发了一篇文章,建国30年后才有刑诉法(1979年),有了1996年,有了2012年,这肯定是进步的,但若放在一百年的历史上看,现在的法律甚至比不上沈家本当年给光绪帝的刑事诉讼法,以谁为标准?这评价非常困难,做实质性评价比较困难,但承认任何一个立法,很难说都是完美至上的,但看过程还是充满了希望。这次立法有一个大进步,我觉得它体现了这个社会的需求:

  第一,反映了学者的研究成果。在刑讯逼供问题上引入了同步录音录像,这是我们中心拿出实证说录音录像是有好处的,再加上学者研究的成果。去年8月份全部公布,这是刑诉法制定历史上第一次把草案全部公布,而且全面向社会征求意见,这是一个公开的立法,可以表达你的意见,不管说某个条文你有多少意见,你有机会去表达出来。但1996年时人们不知道立法者在干什么,这一次立法的方式改变了,而且在第一稿时,网络上关于秘密逮捕的舆论会影响立法者必须去面对这个条文。从专业技术角度,我跟丹红的观点一样,那个地方是限制的,有碍侦查或者无法通知在79年就有,没有被滥用,现在限制到两类特殊案件中去了,你说它会被滥用,我不知道你的依据在哪儿,原来是没有限制的,所也的案件都可以做,现在我们把它限制了,大家都在批评它。我从专业技术角度说它没有问题,但认为立法者肯定要正面这个问题,因为要面对舆论,尽管从专业技术上我觉得没有问题。我举这个例子主要是想告诉大家公众舆论影响着你。

  第二,第一稿、第二稿尊重与保障人权都没有写入刑事诉讼法,在手改稿上就写了进去,学者的声音、社会的声音、社会的需求,立法者可能很无奈的写上,但确实写进去了。

  第三,去年在306条问题发生最严重的案件是北海案,当时刑诉法修改只是小改,重要的是改变了追诉机制,当时很多老师都在谈,罪名在那儿留着,世界各国禁止律师伪造证据,这没有问题,但为何我们国家这么滥用,在中国变得这么复杂?是因为追诉机制有问题。现在也改变了管辖问题,更多的学者建议,最好能推迟追诉,可以先暂停他辩护,等前面案子结了,但没有走到那一步,可至少在面对社会的呼声,任何一个立法的结果都很难说它一步走到理想,但看那个过程能给我们希望。这些年关于人权、法治的呼吁,在里面都能看到身影。

  这次立法体现了几个东西:第一,体现了关于证据制度完善的需求,1996年关于庭审方式改革必须辅以政治制度改革,所以两个证据规定在前年出台了,这次刑诉法修改吸收了非法证据的排除,这是观念的转变。何兵老师说我就一个意见没有采纳,这很正常,如果你一个意见采纳了,我的一个意见采纳了,这岂不是乱套了?(现场笑)我想说的是,它在进步,而且你表达了,第二被重视了,第三,论证出来。从这个角度来看法律是进步的。

  从另外一个角度比较遗憾,这部法律体现了对现实的妥协,妥协得非常严重,刑诉法首要目的不是为了有助于打击犯罪,而是为了防止公权力滥用,如果离开了这一点,刑诉点可以不要,79年之前没有刑诉法,打击犯罪照样很完美。制定刑诉法是为了防止公权力滥用,但我们在防止公权力滥用的问题上,把决定权交给自己,防范者成了主要因素,比如侦查权放大,我国的侦查权让人看了受不了,现在又赋予技术侦查权,我跟丹红很多观点一致,但我对73条的理解跟你完全不一样。我觉得73条违宪,为什么这么说?国家37条关于公民人身自由的规定,设置了一个制度,剥夺公民的人身自由在侦查阶段必须经过人民检察院批准。72条第一句,符合逮捕条件的,可以不逮捕,用监视居住”,检察院的逮捕权被架空了。刚才洪老师也说,不逮捕,为什么把他监视居住?检察院的逮捕权被架空了,这是关键性的东西,宪法设置了一种保障机制,检察院批准,我们尽管没有走司法审查,但还是一个第三者在审查,现在变成了尽管符合逮捕条件,也不需要你审查,我来进行监视居住。这个地方像通缉一样,先让我检查一遍批准,符合了逮捕条件,下面在做。所以我觉得73条恶,首先恶在违背了宪法所规定的保障公民人身自由的宪法保障机制。第二,这个制度是双重的恶,我国的现状,现在够逮捕条件可以指定居住,可以指定在山里,也是你家,是双向的恶,如果变得宽松,本来一个服从逮捕条件的人,在家里取保候审了,这是另外一种恶。73条的恶比我们想象的更大一点。

  现在我们能做什么?法律已经出来了,它向一个婴儿,怎么养?第一,法律重在解释,给我们留了接近半年的时间,我们可以通过智力解释它、赋予它生命,解释它,可以防止它往恶的方面发展。我们现在能做的不是批评它,解释它,装一个正确的解释进去。第二,批评,防微杜渐,未雨绸缪。我们现在把各种可能出现的恶指出来,让将来的司法解释者知道这个地方如果弄不好会出乱子,要指出来可能会出现什么,供将来制定规则的人去完善。第三,我非常赞成张律师谈的观点:技术化改造,我们不要老说法律不好,我们更多的是技术不好,一个法律不可能细到每一个你所想到的规则都给你规定出来,但技术可以让抽象的规则更完美。我们要做的是不批评它,而是运用我们的智慧发现它的缺漏,用我们的智力去解释它,推动它往好的方面发展。

  主持人:感谢,他说73条是很危险的,吴丹红说公知不懂刑诉法,你还敢说吴宏耀不懂刑诉法吗?下面欢迎李永林做点评。

  李永林:我谈一点个人感想,把人权写入刑诉法,强化了刑诉的人权保障。但73、83条的内容使我们看不到尊重与保障人权的含义,各位老师已经谈到了先天制度设计的缺陷。我想谈的一点是,一个立法是不是要更多的关注目前的实际状况?这三个条文有一些用语上的模糊,可能会给权利人提供一些不便,我们的想象是有道理的,我就说这一点。

  主持人:我们把洪道德老师放在最后不是我们不重视他,而是高度重视他,他说要最后讲,下面有请洪道德教授。

  洪道德:我首先亮明一个观点:我尊重宪法,不尊重法律。因为我们有很多法律违背宪法,违背宪法的法律我没有办法遵守。就拿尊重和保障人权来讲,在宪法里规定得非常清楚,但公民的人权到了刑诉这儿,就不知道要保障谁的人权,为什么?因为它搁在第二条,首先搁在第二条就是多余的规定,因为第二条本身有维护公民的人身权利、财产、民主和其它权利的规定,请问人权是否这四项的组合?如果是,那第二条已经有了,再规定就重复了。这是第一个不对的地方。

  第二,由于放在第二条,而刑诉第一条有“保护人民”的提法,第一条统帅后面的条文,这是条文之间关系的原则决定的,既然在第二条里空洞地说“尊重和保障人权”,这个地方没有明示谁的人权,由第一条引申出来,保障的是人民的人权,刑诉法第一条就是保护人民,保护人民就要把刑诉法沦为掌权者手中可以任意变化内容和形式的工具,这是掌权者,不是统治者,连统治者都达不到,就是一个掌权者,而且是各级权力的掌权者。比如重庆打黑能说它离开刑诉法了吗?没有,因为刑诉法要求的是惩罚犯罪、保护人民,人民没有个体化,只能是一个利益团体的概念,所以重庆的统治者可以说是在保护人民,现在打击的是黑社会,谁要是黑社会就不是人民,不存在我保护他的问题,而刑诉法的第一条是“保护人民”这四个字。一开始我们指望着把保障人权替换掉保护人民,只有替换掉“保护人民”,这个保障人权的宪法意义才能出来,现在没有出来。所以我不认为这次刑诉法的第一个亮点是人权入法,入的地方不对,我认为保护放错了地方就是垃圾。我本来对第一条第二条不感兴趣,认为刑诉法是用来操作的,既然大家都说这是头一个亮点,亮在哪儿?搁在第一条是亮点,搁在第二条就不是,没了。

  我没说刑诉法是恶法,而是说有很多存在的问题。73条本身没有太大的毛病,关键在于1996年以来司法实践告诉我们,只要把监视居住分为固定住处监视居住和指定居所监视居住,无论法律多么强调固定住处监视居住为原则,指定居所监视居住为例外,在现实当中是倒过来的,一定把它弄成:指定居所监视居住为主,固定住处监视居住为辅。16年以来,到现在为止我手中没有搜集到一个在固定住处监视居住的实际例子。这样的现实告诉我们,监视居住之所以恶是恶在有“指定居所监视居住”,只有有“指定居所监视居住”就是第二种羁押,这个法在现实当中我真的不看好会严格执行,因为96年的57条我们知道没有多少遵守,57条的第一项规定,未经执行机关批准不得离开住所:无固定住处的,未经批准,不得离开指定的居所。讲得很清楚,先要在住处监视居住,没有住处的才可以在指定居所监视居住。这样的规定和现在的规定是一样的道理,一样的规定,前面没有得到遵守,大家期望今后能够得到遵守吗?我不期望,我没有信心它能够得到遵守。

  将来能否得到遵守就看我们对拘留逮捕以后的刑讯逼供防范得怎么样,刑讯逼供防范得越彻底,我可以告诉同学们73条绝对是变相执行,为什么?你那边防范了,我搞不了刑讯逼供,一切都走监视居住,而且指定监视居住,地下室、荒山野岭、打靶场都可以拿来监视居住了,所以这一条恶是恶在这点上,而现实使我对它没有任何信心。

  83条的问题根本不是各位刚才说的,到现在为止全国公开的材料都没有说,在这里我先说。83条问题在于通知的内容被拿掉了,侦查阶段,律师争取的会见权在83条面前有可能实现不了,只是按照现在规定告诉我的儿子的“你爸被我们抓了”。原来是有规定的,拘留逮捕的原因和关押的处所,这两项要通知,所以重要的是关押处所,但现在没了,就告诉你,你们家什么人在我这儿,人我们抓了,这样就行了。你说在哪儿?他们说法律没有规定我必须告诉你。连人关在哪儿都不知道怎么去见人?这一条恶在这儿,谁也不提,今天我先提出来告诉大家。

  一旦有碍侦查的情形消失以后要及时通知,关键是通知有什么用?我不怕我们家人丢失,就怕我们家人对你们怎么样了,今后会是什么样没有。到了审查起诉阶段才能阅卷,卷上有可能反映出在哪个地方进行询问,但在侦查阶段无法阅卷,他又不通知你,从哪儿知道他关在哪儿?这是最危险的。我不知道怎么回事这两条最后给抽掉了,而且谁都不说,不吭不哈,今天我发声了。

  卞建林:不吭不哈是你没看到,刚才洪教授说手写稿有进步,也就是把逮捕和指定居所监视居住,除了无法通知以外要通知,同时把逮捕的原因和处所去掉了。

  洪道德:逮捕的原因、关押的处所但不限于这样的内容。我简单说一下非法证据排除规则,这一次我们虽然对拘留逮捕以后的刑讯逼供,我个人认为采取了三个措施:一是在当地看守所,二是在看守所询问,三是同步录音录像,但这没有解决连续疲劳询问算不算违法?因为只有拘传时可以24小时,不能超过24小时,但拘留逮捕、指定居所监视居住以后,一次问话时间多长,现行法律依然没有。很多案件是几天几夜的对你进行询问,在你神智迷糊时,让你说什么,就说什么,相当于喂药了,人在没有睡眠的情况下,会产生幻觉。送进看守所,公安一定会让看守所怎么配合,检察院一定让看守所怎么配合。为什么这个地方不明确规定,拘留逮捕后,在看守所取得的证据无效不就得了?他们还是想刑讯逼供,我们没有口供,破案率将降低50%。所以刑诉的细条等有很多可以进行分析。

    主持人:感谢洪老师,73条我简单归纳几点:第一,吴丹红教授说它比逮捕更软化的一种措施,既然没有看守所条例来监管他,怎么敢保证这个地方会发生什么样的行为,很可能呆的地方比看守所更难受。第二,放宽条件以后,先拘留你,在6个月快满时,说你为违反了监视居住条件,逮捕你,过了一段时间,发现证据不足,就再来监视居住你,有一个轮回,这是一个危险的空间。我当时问了顾永忠教授,为什么这些人既不在看守所,也不在办案机关。顾永忠教授说,想把双规规范化,有些犯人确实不适合放在看守所。我说如果因为这个原因,可以在看守所旁边盖一个小院子,叫监视居住院(现场笑),至少要受看守所条例约束,如果这个地方都放在看守所,一定要制定新的条例,否则就会麻烦。

  下面有请卞建林老师做回应。

  卞建林:第一,后面这么多的真知灼见,很受用。第二,很受启发,一部法律,我前面说到是一个期盼,也是一个良好的祝愿,但并不掩盖问题,也不否认问题。就这个问题的问题我说一下,我们和公检法打交道比较多,你认同公检法不一定认同,大家对这个法律不遵守,公检法有规定,比如1996年刑诉法规定,辩护律师在侦查时会见是一个恶法,起码不是一个好法。我问,律师也问,侦查怎么进行?他尽管没有向我们说这个法不好,但也不做。到《律师法》修改时,刑诉法也在建议进行修改,律师法规定的这些都是刑诉法修改时的提议,因为刑诉法修改难度大,没过,律师法过了。

  恶法、非法不用尊重。最近我在参加中央政法机关的探讨,至少从讲法制的角度,领导说变动立法、机动立法给我们很大的空间,前些天常务副检察长说拿不准慎用,我们还走法定的逮捕措施,当然不排除实践里有问题。我说1997年的刑诉法修改的亮点大有作为,但现实与理想的差距太大。

  主持人:根据卞老师的总结,结论就是:第一,这是一个好法,第二散会。

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